Sentenza

Istanza di assegnazione temporanea del militare ad altra sede in caso di figli minori fino a tre anni.

Cons. Stato Sez. IV, Sent., (ud. 15/11/2018) 12-04-2019, n. 2380


REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello numero di registro generale 863 del 2018, proposto da

C.S. s.p.a e S. - Societa' M.M. s.p.a, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Angelo Clarizia e Andrea Tatafiore, con domicilio eletto presso lo studio dell'avvocato Angelo Clarizia in Roma, via Principessa Clotilde, 2;

contro

G.S. s.p.a, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Sergio Fienga, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, Piazzale delle Belle Arti 8;

Autorità Garante per l'Energia Elettrica il Gas e il Sistema Idrico, in persona del legale rappresentante pro tempore, Ministero dello Sviluppo Economico, in persona del Ministro pro tempore, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, sede di Roma, sezione terza ter, n.11009 del 6 novembre 2017, resa tra le parti, concernente la parziale decadenza dagli incentivi di cui al D.M. 29 dicembre 2012.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del G.S., dell'Autorità Garante per l'Energia Elettrica il Gas e il Sistema Idrico e del Ministero dello Sviluppo Economico;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 15 novembre 2018 il consigliere Nicola D'Angelo e uditi, per le società appellanti, l'avvocato Angelo Clarizia, per il G.S., l'avvocato Marco Trevisan, su delega dell'avvocato Sergio Fienga e, per l'Autorità Garante per l'Energia Elettrica il Gas e il Sistema Idrico e il Ministero dello Sviluppo Economico, l'avvocato dello Stato Carla Colelli;
Svolgimento del processo - Motivi della decisione

1. C.S. s.p.a e S. - Societa' M.M. s.p.a hanno impugnato la nota prot. n. (...) dell'8/08/2016, con cui il Gestore dei Servizi Energetici (di seguito G.) ha comunicato, relativamente all'intervento A, l'insussistenza dei requisiti per l'accesso ai meccanismi di incentivazione di cui al D.M. 28 dicembre 2012, nonché la nota prot. n. (...) dell'1/09/2016 con cui il Gestore ha richiesto la restituzione degli 11.971 Titoli di Efficienza Energetica ("TEE") emessi in eccesso.

1.1. In particolare, le stesse società presentavano il 13 febbraio 2014 al G. la Proposta di Progetto e Programma di Misura n. (...) rev1 riferita ad un forno di trattamento dei rottami di rame (denominato forno K.) facente parte del ciclo produttivo di uno stabilimento della S. di P.M.. Gli interventi indicati nella Proposta sottoposta a valutazione da parte del G. riguardavano: l'adeguamento del reparto produttivo forno K. con alimentazione di sfere in ferro che generano reazioni esotermiche e consentono la riduzione dei consumi di gas metano e ossigeno gassoso (Intervento A); l'installazione di un inverter sull'impianto di estrazione e trattamento d'aria del medesimo forno (Intervento B).

1.2. A seguito dell'approvazione della suddetta proposta da parte del G., venivano presentate le richieste di verifica e certificazione risparmi per il periodo dall'1/01/2010 al 31/12/2013, sulla base delle quali il G. riconosceva i relativi titoli di efficienza energetica.

1.3. Con lettera del 20 ottobre 2015 prot. (...), il G. comunicava l'avvio di un procedimento di controllo ai sensi dell'art. 14, comma 1, del D.M. 28 dicembre 2012, nell'ambito del quale, nei giorni 26 e 27 ottobre 2015, veniva effettuato un sopralluogo presso il sito in cui era stato realizzato l'intervento oggetto della proposta de qua;

1.4. Con nota prot. (...) del 7/03/2016, il G. comunicava la sospensione del procedimento necessaria al fine di richiedere integrazioni e osservazioni relativamente alle criticità riscontrate, evidenziando che "dai rilievi dell'attività di controllo è emerso che l'Intervento A non è stato realizzato in conformità a quanto indicato in fase di accesso agli incentivi. Infatti tale intervento, all'epoca della presentazione della PPPM, doveva essere costituito da una modifica della linea di caricamento al forno K. al fine di attuare una alimentazione di sfere di ferro, con la conseguente installazione di una serie di apparecchiature destinate a tale funzione. Di contro, all'atto del sopralluogo, l'intervento è risultato costituito da una diversa selezione del materiale da inviare al forno K. (mediante materiale a più alto contenuto di ferro), senza l'attuazione di modifiche sostanziali della linea di caricamento del forno K. e di approvvigionamento delle sfere in ferro".

1.5. Il G., con nota dell'8 agosto 2016 prot. (...) comunicava infine che "l'attività di controllo si è conclusa e che il progetto, limitatamente all'Intervento B, dispone dei requisiti per il riconoscimento dei titoli di efficienza energetica. L'Intervento A, invece, per le considerazioni che precedono, non dispone dei requisiti per l'accesso ai meccanismi di incentivazione di cui al D.M. 28 dicembre 2012; per tale intervento sono stati emessi in eccesso 11.971 TEE, come meglio specificato nella tabella successiva, che il G. è tenuto a recuperare secondo le modalità di restituzione che saranno rese note con successivo provvedimento".

1.6. Conseguentemente, con nota prot. n. (...) dell'1/09/2016, il G. disponeva la restituzione dei titoli di efficienza energetica indebitamente percepiti dalla società ricorrente o, in alternativa, il pagamento di una somma pari al loro controvalore economico (Euro 1.361.338,69).

2. Il T.a.r. per il Lazio, sede di Roma, con la sentenza indicata in epigrafe ha respinto il ricorso ed i relativi motivi aggiunti, rilevando la correttezza del procedimento di verifica attivato dal G..

3. Contro la predetta sentenza le società C.S. e S. - Societa' M.M. hanno proposto appello, prospettando i seguenti motivi di gravame.

3.1. Error in iudicando: Violazione e/o falsa applicazione dell'art. 14, D.M. 28 dicembre 2012 (in materia di "certificati bianchi"). Eccesso di potere, attività di controllo posta in essere in violazione dei principi di legalità ed imparzialità ex art. 97 Cost. (in ordine alla ritenuta assenza di limitazioni temporali all'esercizio del potere di controllo mediante sopralluogo).

3.1.1. Con il primo motivo del ricorso introduttivo, le società ricorrenti hanno preliminarmente evidenziato che il provvedimento impugnato ha concluso il procedimento avviato, con comunicazione ex art. 7 della L. n. 241 del 1990, in data 20 ottobre 2015 dal G.. Lo stesso procedimento è stato avviato ai sensi dell'art. 14 comma 1 del D.M. 28 dicembre 2012 ed aveva ad oggetto "l'attività di controllo mediante sopralluogo".

3.1.2. Le appellanti rilevano di conseguenza che l'attività di controllo avrebbe dovuto essere circoscritta alla fase di realizzazione del progetto o comunque durante la "vita utile", come previsto dall'art. 14 dello stesso DM, e dunque per un periodo pari a cinque anni (così come definito dall'art. 1 delle linee guida AEEG adottate con deliberazione EEN 9/11 del 27 ottobre 2011).

3.1.3. L'attività di controllo avrebbe quindi potuto essere legittimamente esercitata, in considerazione della data di inizio del programma di misura risalente al 1 gennaio 2010, esclusivamente entro il termine ultimo del 31 dicembre 2014, data antecedente la comunicazione di avvio del procedimento di controllo.

3.1.4. Il Tar ha pertanto erroneamente ritenuto che sia l'art. 14 del D.M. 28 dicembre 2012, sia l'art. 14 della Delib. 27 ottobre 2011, EEN/11 dell'AEEGSI, non contemplassero "nessuna specifica limitazione temporale allo svolgimento dei controlli durante la sola vita utile degli interventi. A ciò si aggiunga che anche l'art. 42 (Controlli e sanzioni in materia di incentivi) del D.Lgs. n. 28 del 2011, nella cui disciplina rientra l'attività di controllo in questione, non contiene le limitazioni prospettate dalla ricorrente".

3.1.5. Secondo le appellanti, invece "vita utile" e "vita tecnica" sono parametri convenzionali. Il primo è pari a cinque anni (ai sensi dell'art. 1 delle linee guida AEEG in base al quale "vita utile dell'intervento è il numero di anni previsti all'articolo 4, commi 5 e 9, del decreto ministeriale elettrico 20 luglio 2004, all'articolo 4, commi 4 e 8, del decreto ministeriale gas 20 luglio 2004). Il secondo è rappresentativo della stima operata nelle stesse linee guida AEEG circa la presumibile funzionalità nel tempo degli apparecchi e dispositivi installati.

3.1.6. I risparmi che potrebbero maturare durante l'intero corso della "vita tecnica" verrebbero poi riconosciuti anticipatamente durante la "vita utile" mediante l'applicazione di un "coefficiente di durabilità", anch'esso di valore convenzionale individuato in contraddittorio tra soggetto proponente e G..

3.1.7. Per questa ragione, ai sensi dell'art. 14 del D.M. 28 dicembre 2012 "possono essere eseguiti sopralluoghi in corso d'opera e ispezioni nel sito di realizzazione del progetto, durante la realizzazione del progetto stesso o comunque durante la sua vita utile" (i certificati vengono quindi erogati sulla base di misurazioni eseguite nel corso della vita utile e di conseguenza le misurazioni vengono interrotte all'esito della vita utile).

3.2. Error in iudicando: Violazione di legge art. 2 L. n. 241 del 1990 (in relazione alla ritenuta natura non perentoria del termine di conclusione del procedimento di controllo.

3.2.1. Con il secondo motivo proposto in primo grado, le ricorrenti hanno evidenziato che la comunicazione di avvio del procedimento di controllo mediante sopralluogo, inviata il 20 ottobre 2015, stabiliva che lo stesso si sarebbe concluso entro 90 giorni. Successivamente, interveniva una comunicazione del 7 marzo 2016 con la quale venivano sospesi i termini al fine di consentire alla C.S. la trasmissione di integrazioni e osservazioni richieste dal G.. Nella stessa comunicazione si disponeva che i termini per la conclusione del procedimento avrebbero ripreso la loro decorrenza "dalla data di ricevimento della documentazione summenzionata" ovvero alla scadenza del termine di 30 giorni. La C.S. dava riscontro alla richiesta in data 5 aprile 2016. Il procedimento è stato tuttavia concluso oltre il termine indicato da G. e comunque dalle disposizioni in materia.

3.2.2. Il Tar ha respinto il motivo in quanto "il termine di 90 giorni per la conclusione del procedimento di verifica ha carattere meramente acceleratorio in funzione del rispetto dei principi di buon andamento, efficienza ed efficacia dell'azione amministrativa e non perentorio, non potendosi ritenere consumato il potere della P.A allo spirare dello stesso".

3.2.3. Per le appellanti, le conclusioni del Tar sono errate. Il D.M. 31 gennaio 2014, recante "attuazione dell'articolo 42 del D.Lgs. 3 marzo 2011, n. 28", all'art. 10 prevede espressamente che: "il G. stabilisce, in base a criteri di proporzionalità e di efficienza, il termine di conclusione del procedimento di controllo mediante sopralluogo. Nei casi di maggiore complessità può essere previsto un termine fino a 180 giorni".

3.3. Error in iudicando: Errore grave su di un punto decisivo della controversia. Violazione di legge art. 3 L. n. 241 del 1990. Motivazione insufficiente e contraddittoria in relazione alla ritenuta difformità tra la descrizione dell'intervento e la sua concreta realizzazione (in ordine alla ritenuta sufficienza della motivazione rispetto ad una pluralità di dati ed elementi di fatto).

3.3.1. Con il terzo motivo del ricorso introduttivo, le ricorrenti deducevano l'illegittimità del provvedimento per difetto di motivazione. Nello stesso provvedimento il G. ha operato una differenziazione, rispetto a quanto descritto nella proposta di progetto di programma di misura (di seguito PPPM), tra intervento "A" ed intervento "B". Tale distinzione veniva posta a base della successiva motivazione nella parte in cui si statuiva che "l'intervento A non è stato realizzato in conformità a quanto dichiarato in fase di accesso agli incentivi" e "l'intervento B risulta conforme a quanto dichiarato nella PPPM", con conseguente ordine di restituzione dei titoli rilasciati in relazione alla parte di intervento identificata come "A".

3.3.2. Nello specifico, le ricorrenti hanno contestato l'erronea considerazione delle caratteristiche dell'intervento "A", ritenuto non conforme da parte del G.. Quest'ultimo afferma di aver rilevato presunte difformità tra le modalità attuative dell'intervento e quanto indicato nella PPPM: "l'intervento A non riguarda un nuovo sistema di alimentazione del forno K. mediante sfere in ferro".

3.3.3. Le appellanti al contrario evidenziano che oggetto della PPPM era l'ottimizzazione energetica del reparto rame mediante la modifica del sistema di caricamento del forno, alimentato a metano sia prima che dopo l'esecuzione dell'intervento, al fine di consentire l'introduzione in continuo di materiale ferroso e l'installazione di un inverter, senza che la forma sferica del ferro assumesse alcuna rilevanza tecnica.

3.4. Error in iudicando: Violazione di legge art. 3 L. n. 241 del 1990 e sviamento di potere. Omessa motivazione in relazione alla ritenuta mancanza di addizionalità in riferimento alla considerazione del costo dell'investimento in rapporto ai risparmi nei consumi generati dall'intervento, nonché ad una presunta evoluzione tecnologica del settore di mercato.

3.4.1. Con il quarto ed il quinto motivo del ricorso introduttivo, esaminati congiuntamente ed erroneamente respinti dal Tar, le ricorrenti aveva prospettato l'illegittimità del provvedimento perché fondato su di un'erronea interpretazione del requisito dell'addizionalità. La disciplina di riferimento avrebbe escluso che tale requisito potesse essere valutato considerando il confronto tra i risparmi di energia conseguibili ed i costi di investimento effettuati. Né l'intervento è stato realizzato per esigenze proprie di sicurezza e gestione del processo da parte della S. o per motivazioni legate ad un mero adeguamento tecnologico.

3.4.2. In sostanza, per le appellanti sarebbe priva di fondamento l'affermazione del Tar in ordine al fatto che l'intervento sarebbe stato realizzato a prescindere dagli incentivi, avendo consentito all'impresa di effettuare un adeguamento tecnologico e di abbassare i costi, alla stregua di una normale scelta imprenditoriale.

3.5. Error in iudicando: in riferimento alla dedotto sviamento di potere finalizzato ad eludere la disciplina ex art. 21 nonies della L. n. 241 del 1990.

3.5.1. Con il quinto motivo del ricorso di primo grado le ricorrenti hanno contestato la condotta di G. che avrebbe aggirato la normativa sull'annullamento d'ufficio dei provvedimenti amministrativi.

3.5.2. Il provvedimento impugnato, secondo le appellanti, avrebbe seppure parzialmente carattere di annullamento d'ufficio del provvedimento di approvazione con il quale venivano riconosciuti 12.980 titoli di efficienza energetica (di seguito TEE). In sostanza il Gestore sarebbe incorso nella violazione dell'art. 21 nonies della L. n. 241 del 1990 e nel limite del potere di annullamento in autotutela nel termine massimo di diciotto mesi.

3.5.3. Il Tar avrebbe quindi erroneamente respinto il motivo asserendo che nella fattispecie verrebbe in rilievo un provvedimento di "decadenza" e non di "annullamento d'ufficio".

3.6. Le società appellanti hanno poi riproposto i motivi aggiunti non esaminati dal Tar con i quali è stato impugnato l'ulteriore provvedimento del G. del 24 ottobre 2016 relativo alla chiusura dell'istruttoria riferita alla prima delle RVC approvate (illegittimità della verifica oltre la vita utile - elusione dei termini del procedimento).

4. Il G.S. si è costituito in giudizio il 15 febbraio 2018, chiedendo il rigetto dell'appello, ed ha depositato ulteriori documenti e scritti difensivi, per ultimo una memoria di replica il 25 ottobre 2018.

5. L'Autorità Garante per l'Energia Elettrica il Gas e il Sistema Idrico e il Ministero dello Sviluppo Economico hanno depositato una costituzione formale il 23 marzo 2018.

6. Anche le appellanti hanno depositato un'ulteriore memoria il 15 ottobre 2018.

7. L'istanza di sospensione della sentenza impugnata, presentata contestualmente al ricorso in appello, è stata rinviata al merito nella camera di consiglio dell'8 marzo 2018.

8. La causa è stata trattenuta in decisione all'udienza pubblica del 15 novembre 2018.

9. L'appello non è fondato.

10. La società C.S. ha presentato il 13 febbraio 2014 al G. una proposta di progetto e programma di misura (PPPM) relativamente ad un forno di trattamento di rottami di rame (denominato forno K.) facente parte del ciclo produttivo di uno stabilimento della S. di P.M. (in sostanza, ha chiesto l'accesso ai meccanismi di incentivazione energetica di cui al D.M. 28 dicembre 2012 mediante il rilascio di titoli di efficienza energetica - c.d. certificati bianchi).

10.1. In particolare, gli interventi riguardavano l'adeguamento del reparto produttivo forno K. della S. con alimentazione di sfere in ferro che generano reazioni esotermiche, con conseguente riduzione dei consumi di gas metano e ossigeno gassoso (indicato come intervento A), e l'installazione di un inverter sull'impianto di estrazione e trattamento d'aria del medesimo forno (indicato come intervento B).

10.2. Il G. approvava la proposta e, a seguito della presentazione delle richieste di verifica e certificazione a consuntivo (di seguito RVC) per il periodo dal 1 gennaio 2010 al 31 dicembre 2013, riconosceva i relativi titoli di efficienza energetica.

10.3. Successivamente, con nota del 20 ottobre 2015, il G. comunicava l'avvio di un procedimento di controllo ai sensi dell'art. 14, comma 1 del D.M. 28 dicembre 2012, nell'ambito del quale, nei giorni 26 e 27 ottobre 2015, veniva effettuato un sopralluogo presso il sito in cui era stato realizzato l'intervento oggetto della PPPM e delle predette RVC.

10.4. Il G., in relazione alla complessità degli accertamenti, con nota del 7 marzo 2016, comunicava la sospensione del procedimento per acquisire integrazioni e osservazioni relativamente alle criticità riscontrate "dai rilievi dell'attività di controllo è emerso che l'Intervento A non è stato realizzato in conformità a quanto indicato in fase di accesso agli incentivi. Infatti tale intervento, all'epoca della presentazione della PPPM, doveva essere costituito da una modifica della linea di caricamento al forno K. al fine di attuare una alimentazione di sfere di ferro, con la conseguente installazione di una serie di apparecchiature destinate a tale funzione. Di contro, all'atto del sopralluogo, l'intervento è risultato costituito da una diversa selezione del materiale da inviare al forno K. (mediante materiale a più alto contenuto di ferro), senza l'attuazione di modifiche sostanziali della linea di caricamento del forno K. e di approvvigionamento delle sfere in ferro".

Veniva rilevato, inoltre, che "l'intervento A consiste nella sola modifica del materiale di alimentazione del forno K.. Sulla base di tale rilievo si ritiene che il progetto non costituisca un intervento volto all'efficienza energetica bensì una diversa gestione di un componente (il forno) che non ha subito alcun tipo di modifica effettiva e, quindi, non risulta eleggibile al meccanismo di sostegno dei certificati bianchi" .... "non appare quindi una modifica del layout dell'impianto volta a conseguire una riduzione duratura dei fabbisogni di energia finale, come indicato nella definizione della categoria d'intervento IND-FF. Tant'è che sarebbe sufficiente alimentare il forno con altro materiale (con un contenuto di ferro non idoneo) per restaurare le condizioni ex-ante".

10.5. In data 5 aprile 2016, la C.S. inviava al G. le proprie osservazioni documentate che tuttavia, a parere del G., non consentivano di eliminare i rilievi sulle difformità riscontrate.

10.6. Con nota dell'8 agosto 2016 il G. comunicava che "l'attività di controllo si è conclusa e che il progetto, limitatamente all'Intervento B, dispone dei requisiti per il riconoscimento dei titoli di efficienza energetica. L'Intervento A, invece, per le considerazioni che precedono, non dispone dei requisiti per l'accesso ai meccanismi di incentivazione di cui al D.M. 28 dicembre 2012; per tale intervento sono stati emessi in eccesso 11.971 TEE, come meglio specificato nella tabella successiva, che il G. è tenuto a recuperare secondo le modalità di restituzione che saranno rese note con successivo provvedimento". Di conseguenza, chiedeva alla C.S. di provvedere o alla restituzione dei TEE indebitamente percepiti.

10.7. Contro il provvedimento del G. dell'8 agosto 2016 di conclusione negativa del procedimento di controllo la C.S. e al S. hanno proposto ricorso al Tar per il Lazio, che con la sentenza indicata in epigrafe lo ha respinto insieme ai motivi aggiunti avverso il successivo provvedimento del 24 ottobre 2016 relativo alla prima RVC approvata.

11. Le stesse società hanno quindi appellato la predetta sentenza, riproponendo i motivi di censura contenuti nel ricorso di primo grado e nei motivi aggiunti.

12. Con il primo motivo di appello le ricorrenti sostengono che l'attività di controllo del G. avrebbe dovuto essere circoscritta alla fase di realizzazione del progetto o comunque durante la "vita utile" dello stesso pari a cinque anni.

12.1. La tesi non è fondata. L'art. 14 del D.M. 28 dicembre 2012 prevede che il G. esegua i necessari controlli per la verifica della corretta esecuzione tecnica ed amministrativa dei progetti che hanno ottenuto certificati bianchi, anche mediante sopralluoghi ed ispezioni, durante la realizzazione del progetto stesso o comunque durante la sua vita utile.

12.2. L'art. 14 non impone dunque che i sopralluoghi e le ispezioni possano essere eseguiti esclusivamente durante la realizzazione del progetto e la sua vita utile (non è infatti utilizzata l'espressione "entro" la vita utile).

12.3. D'altra parte, non può limitarsi il potere di controllo del G. ad un arco temporale coincidente con la vita utile dell'impianto, tant'è che il soggetto titolare del progetto è tenuto a conservare, per un numero di anni pari a quelli di vita tecnica delle tipologie di intervento incluse nel progetto medesimo, la documentazione idonea a consentire il riscontro di quanto dichiarato nelle schede di rendicontazione e nella documentazione inviata (cfr. art. 14.1 delle Linee Guida approvate dall'Autorità dell'Energia con Delib. 27 ottobre 2011, EEN 9/11).

12.4. Non vi è poi una limitazione temporale all'attività di controllo, nei sensi indicati dalle appellanti, nelle disposizioni di attuazione della direttiva 2009/28/CE sulla promozione dell'uso dell'energia da fonti rinnovabili. L'art. 42 (Controlli e sanzioni in materia di incentivi) del D.Lgs. n. 28 del 2011 non contiene infatti alcuna limitazione al solo periodo di vita utile.

12.5. Il concetto di vita utile dell'intervento (cioè il numero di anni previsti all'art. 4, commi 5 e 9, del decreto ministeriale elettrico 20 luglio 2004, all'art. 4, commi 4 e 8, del decreto ministeriale gas 20 luglio 2004 e successive modificazioni ed integrazioni) è peraltro intrinsecamente collegato con quello della vita tecnica dell'intervento (cioè il numero di anni successivi alla realizzazione dell'intervento durante i quali si assume che gli apparecchi o dispositivi installati funzionino e inducano effetti misurabili sui consumi di energia). Lo stesso D.M. 28 dicembre 2012 evidenzia infatti che i titoli di efficienza energetica, riconosciuti durante la vita utile, sono comunque determinati valorizzando i risparmi conseguiti durante la vita tecnica.

12.6. Inoltre, trattandosi di incentivi pubblici, il tema del controllo non può essere condizionato da una lettura delle disposizioni restrittiva, che peraltro non tiene conto che la società C.S. ha presentato la sua proposta di progetto il 13 febbraio 2014 dopo tre anni di vita utile dell'intervento (1 gennaio 2010 - 31 dicembre 2013).

Il Collegio ritiene, infine, necessario evidenziare che la tesi di parte appellante - e non condivisa - secondo cui sussisterebbe un termine per lo svolgimento delle attività di controllo correlato alla vita utile dell'impianto, non potrebbe comunque comportare l'accoglimento del ricorso, in quanto a tale allegato termine dovrebbe in ogni caso riconoscersi natura meramente acceleratoria, difettando una qualsiasi previsione esplicita o adeguati argomenti teleologici nel senso della sua perentorietà.

13. Con il secondo motivo di appello, le società ricorrenti lamentano la violazione dell'art. 2 della L. n. 241 del 1990, sostenendo che il procedimento di verifica si sarebbe concluso successivamente al decorso del termine di 90 giorni indicato nella stessa comunicazione di avvio della procedura di verifica.

13.1. Sul punto merita di essere condivisa l'affermazione del Tar secondo il quale il termine di 90 giorni per la conclusione del procedimento di verifica avrebbe carattere meramente acceleratorio e non perentorio, non essendo comunque qualificato in tal senso (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 19 ottobre 2017, n. 5190).

13.2. E' inoltre principio pacifico che il carattere perentorio o meno del termine possa essere ricavato anche dalla ratio delle disposizioni che regolano la materia (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 16 novembre 2011, n. 6051). Nel caso di specie, la complessità degli accertamenti è tale da rendere plausibile un configurazione ordinatoria dello stesso.

13.3. Del resto, la potestà di cui trattasi non ha connotazioni sanzionatorie (trattandosi, piuttosto, di un atto vincolato di decadenza accertativa dell'assodata mancanza dei requisiti oggettivi condizionanti ab origine l'ammissione all'incentivo pubblico (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 12 gennaio 2017, n. 50).

13.4. Di conseguenza è escluso che nel rapporto intercorrente tra Gestore e fruitore degli incentivi quest'ultimo possa arrivare ad acquisire, grazie all'infruttuoso decorso del termine entro il quale concludere una verifica, una posizione tale da precludere ogni futuro esercizio delle attribuzioni di controllo (come se si trattasse di un procedimento sanzionatorio rispetto al quale è intervenuto un evento estintivo) e da consentirgli di percepire l'incentivazione pubblica pure in assenza dei necessari presupposti, in esplicito contrasto con i canoni di buon andamento e di parità di trattamento tra gli operatori.

14. Con il terzo motivo, le appellanti sostengono che il provvedimento impugnato sarebbe carente di motivazione.

14.1 In realtà, come rilevato dal Tar lo stesso provvedimento risulta adeguatamente ed articolatamente motivato.

14.2. In particolare, il G. ha correttamente rilevato che esisteva una differenza nella PPPM tra l'intervento A e intervento B. Nel Quadro 2 della stessa PPPM, dopo la descrizione dell'intervento realizzato relativamente all'alimentazione del forno K. con sfere di ferro, la stessa C.S. ha specificato: "In questi mesi stato condotto un ulteriore intervento di efficientamento all'interno del reparto rame, che ha previsto l'installazione di un inverter sull'impianto di estrazione e trattamento aria". Ed ancora: "Al fine di ottimizzare il processo di raffinazione, S. ha individuato la possibilità di utilizzare sfere di ferro come materiale riducente per sfruttare inizialmente le sue capacità ossidanti (2Fe+ 3O2->2Fe2O3) e contemporaneamente le calorie prodotte direttamente dalla reazione di ossidazione (reazione esotermica) ... L'intervento di installazione dell'impiantistica necessaria per la corretta gestione del mix di carica al convertitore (nastri trasportatori, tramogge di carico, interfaccia software gestionale etc..) eÌEuro stato realizzato...".

Nell'allegato A alla PPPM è stato poi indicato: "Per ottimizzare energeticamente il processo raffinazione del bagno, il team process dello stabilimento di P.M. ha individuato la possibilità di utilizzare un diverso materiale riducente, sfere di ferro, da caricare direttamente nel forno per sfruttarne le capacità ossidanti ... Inoltre, con l'utilizzo delle sfere di ferro caricate direttamente nel convertitore TBRC, si sfrutta oltre alla capacità del ferro di ossidarsi, anche il calore di reazione prodotto direttamente dall'ossidazione (reazione esotermica) ... Insieme con le attività di studio dei nuovi parametri di conduzione del processo e della potenzialità di saving dell'intervento sono state valutate anche tutte le modifiche impiantistiche necessarie al fine di industrializzare l'aggiunta di ferro all'interno del convertitore (caricamenti automatici, automatizzazione del processo, modifiche alla bocca di carico del TBRC, integrazione software della gestione DCS) ... Le attività di studio condotte sono state quindi completate nel mese di Agosto/Settembre 2009 con la realizzazione delle modifiche impiantistiche necessarie per le automatizzazioni del carico del materiale ferroso, compreso il trasporto dal sito di stoccaggio al forno. Per tal scopo eÌEuro stata installata l'opportuna impiantistica necessaria, compresa una serie di nastri trasportatori e tramogge di carico per la corretta gestione del mix di carica al convertitore".

14.3. Per queste ragioni, nelle PPPM l'intervento veniva indicato come appartenente alla categoria d'intervento IND-FF, "Processi industriali: interventi diversi dai precedenti, per l'ottimizzazione energetica dei processi produttivi e dei layout d'impianto finalizzati a conseguire una riduzione oggettiva e duratura dei fabbisogni di energia finale a parità di quantità e qualità della produzione".

14.4. Dai controlli svolti dal G. è invece emerso che in ordine alle sfere di ferro: "non si ha evidenza dell'approvvigionamento o dell'utilizzo in sito di sfere in ferro in alimentazione al forno K., neppure nella fase iniziale dell'applicazione della nuova modalità operativa del forno". Ed in effetti, in sede di sopralluogo si è accertato che il forno veniva alimentato con indistinte tipologie di materiale a contenuto ferroso.

14.5. Quanto alle modifiche dell'impianto finalizzate a conseguire una riduzione oggettiva e duratura dei fabbisogni di energia finale, le stesse sono consistite in piccole migliorie, così come dimostrato anche dall'entità delle spese sostenute (cfr. osservazioni inviate dalla C.S. in data 7 marzo 2016 con allegate fatture e altri documenti dai quali emergerebbe l'acquisto di materiali per soli Euro 2.345,00 e una spesa per manodopera di circa Euro 44.250,00).

15. Con il quarto motivo di appello, le ricorrenti hanno riproposto il quarto e quinto motivo del ricorso introduttivo, con i quali si lamenta che il G. avrebbe basato il proprio provvedimento su un'errata interpretazione del requisito di addizionalità non previsto dalle norme di riferimento. Il G. non avrebbe dovuto quindi sostenere l'assenza del requisito dell'addizionalità sulla considerazione del costo dell'investimento in rapporto ai risparmi nei consumi generati dall'intervento e sulla base della circostanza che le modifiche apportate all'alimentazione del forno fossero un mero adeguamento tecnologico.

15.1. La prospettazione delle parti appellanti non può essere condivisa. I risparmi energetici incentivabili devono infatti essere calcolati al netto dei risparmi non addizionali, cioè quei risparmi che si sarebbero comunque ottenuti per effetto dell'evoluzione tecnologica, normativa o del mercato.

15.2. Ciò significa che devono essere escluse dal sostegno le tecnologie già rappresentative del mercato o del settore di riferimento, nonché gli interventi che devono essere realizzati per effetto di obblighi normativi. Gli interventi suscettibili di incentivazione sono quini quelli concretamente aggiuntivi rispetto a quelli che si sarebbero realizzati in assenza dell'incentivazione. Al contrario, se non lo sono, finiscono per essere un sussidio all'impresa da parte dello Stato lesivo della concorrenza

15.3. Nel caso di specie, come rilevato dal G., l'intervento realizzato non ha costituito una installazione di una tecnologia fuori dalla media di mercato, giacché è stato temporalmente successivo e conseguente agli interventi di modifica del processo di caricamento dei materiali a base di rame nel forno di fusione. Questa modifica del caricamento, avvenuta prima dell'intervento, facilitava il raggiungimento dei parametri richiesti per il materiale in uscita dal forno, ma implicava l'abbassamento delle temperature complessive all'interno del forno stesso. Per riportare le temperature del forno a quelle necessarie al processo di fusione, la S. non poteva utilizzare ulteriormente il bruciatore a metano, già presente, per motivi di sicurezza legati alla localizzazione del bruciatore e al superamento dei limiti di temperatura sul condotto di uscita dei fumi di combustione. L'inserimento di materiale a base di ferro in maniera controllata nel forno (intervento A), con conseguente reazione chimica che sprigiona calore, è stata la soluzione individuata dalle ricorrenti per ovviare al suddetto calo di temperatura in sicurezza. Da ciò si deduce chiaramente che la diversa gestione del processo del forno fusorio tramite alimentazione controllata del ferro appare dettata da esigenze proprie di sicurezza e gestione del processo da parte della S. e, quindi per motivazioni legate ad un adeguamento tecnologico.

15.4. Inoltre, il valore economico dell'investimento associato all'Intervento A (così come documentato dalla C.S.) è stato pari a circa 47.000,00 Euro (2.3450 per acquisto di materiale + 44.250,00 per manodopera) ed il risparmio netto medio è stato di 1.873.000 tep/anno (termico 866 - elettrico 1007).

16. Con il quinto motivo di appello, le società ricorrenti hanno sostenuto che il G. con il provvedimento impugnato avrebbe eluso l'art. 21 nonies della L. n. 241 del 1990 in quanto lo steso sarebbe stato un vero e proprio provvedimento di annullamento in autotutela.

16.1. La tesi non può essere condivisa. Il provvedimento impugnato va infatti considerato come realtà una pronuncia di decadenza dagli incentivi con conseguente recupero di quelli già erogati. L'attività di verifica svolta dal G., ai sensi dell'art. 42 del D.Lgs. n. 28 del 2011 non costituisce una forma di autotutela amministrativa come tale riconducibile ad un'ipotesi di annullamento d'ufficio, rappresentando una fase ordinariamente possibile del complesso procedimento amministrativo finalizzato al riconoscimento degli incentivi. Ne discende che detto segmento procedimentale di verifica non è autonomo e non è né di revisione né di riesame, perciò non può essere qualificato come di esercizio di poteri di autotutela.

16.2. In ogni caso:

- all'esito della verifica e delle negatività riscontrate lo stesso provvedimento non avrebbe potuto avere esito diverso da quello in concreto determinatosi.

- non possono considerarsi rilevanti i presupposti che la legge, in via generale, impone per il corretto esercizio del potere di autotutela, secondo le coordinate dell'art. 21 nonies della L. n. 241 del 1990, trovando piuttosto spazio il potere "speciale" di verifica ed eventualmente di decadenza quale disciplinato dall'art. 42, D.Lgs. n. 28 del 2011.

17. Devono, infine, conseguentemente ritenersi infondati anche i riproposti motivi aggiunti.

18. Per le ragioni sopra esposte, l'appello va respinto e, per l'effetto, va confermata la sentenza impugnata.

19. In considerazione della novità dell'oggetto della controversia, le spese di giudizio possono essere compensate.
P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 novembre 2018 con l'intervento dei magistrati:

Paolo Troiano, Presidente

Oberdan Forlenza, Consigliere

Leonardo Spagnoletti, Consigliere

Luca Lamberti, Consigliere

Nicola D'Angelo, Consigliere, Estensore