Sentenza

Un assistente della Polizia Penitenziaria chiede il trasferimento nel luogo di residenza familiare a causa di un aggravamento delle condizioni di salute di sua madre. L'amministrazione nega il trasferimento per carenza di organico. La carenza di organico non è una scusa sufficiente.

TAR Lombardia, sez. I Brescia, sentenza 18 giugno – 29 settembre 2014, n. 1000
Presidente De Zotti – Estensore Pedron

Fatto e diritto

1. Il ricorrente (omissis) è assistente capo del Corpo di Polizia Penitenziaria, e presta servizio presso la Casa Circondariale di Brescia Canton Mombello.
2. In data 14 maggio 2013 il ricorrente ha chiesto il trasferimento ex art. 33 comma 5 della legge 5 febbraio 1992 n. 104 presso la Casa Circondariale di Brindisi (o, in subordine, di Lecce e Taranto) per poter prestare assistenza alla madre invalida, che risiede nel Comune di San Vito dei Normanni.
3. Alla domanda è allegata documentazione sulle patologie della madre del ricorrente, le quali non consentono il compimento degli atti quotidiani della vita, nonché sul numero e sui luoghi di residenza dei familiari. Nello specifico, il ricorrente ha diversi fratelli e sorelle, tre in particolare tuttora residenti nello stesso Comune della madre, ma di questi ultimi nessuno è in grado di prestare adeguata assistenza, in quanto il fratello è a sua volta gravemente invalido e le due sorelle hanno impegni lavorativi e familiari incompatibili.
4. Il Dipartimento dell'Amministrazione Penitenziaria (DAP) con provvedimento del direttore dell'Ufficio Terzo del Corpo Polizia Penitenziaria del 17 giugno 2013, pur non contestando le necessità di assistenza familiare ex art. 33 comma 5 della legge 104/1992, ha ritenuto non accoglibile la domanda di trasferimento a causa delle carenze di organico. In particolare, presso la Casa Circondariale di Brescia, a fronte di una dotazione teorica di 234 unità maschili nel ruolo degli agenti/assistenti, risultavano in servizio (alla data di valutazione della domanda del ricorrente) 199 unità, impegnate nella custodia di 469 detenuti. Secondo il DAP il trasferimento del ricorrente determinerebbe in tale situazione un oggettivo disservizio. Sono invece fatti salvi eventuali provvedimenti di assegnazione temporanea per gravissimi motivi di carattere familiare o personale ai sensi dell'art. 7 del DPR 16 marzo 1999 n. 254.
5. Nelle controdeduzioni formulate il 25 giugno 2013 il ricorrente ha replicato che la propria posizione non era stata adeguatamente valutata. In particolare, il ricorrente ha evidenziato che (a) le funzioni da lui svolte (ininterrottamente dal 2001) sono quelle di autista del nucleo traduzioni, senza alcuna attività intramuraria; (b) nel nucleo traduzioni non vi è alcuna scopertura di organico.
6. Il DAP con provvedimento del direttore dell'Ufficio Terzo del Corpo Polizia Penitenziaria del 10 luglio 2013 ha però confermato il diniego, sostenendo che non vi erano elementi per modificare l'originaria impostazione.
7. Contro i suddetti provvedimenti il ricorrente ha presentato impugnazione con atto notificato il 27 settembre 2013 e depositato il 17 ottobre 2013. Le censure possono essere sintetizzate come segue: (i) travisamento, in quanto l'amministrazione non considera che il ricorrente svolge la propria attività in un settore dove non vi sono carenze di organico; (ii) contraddittorietà, in quanto, pur negando il trasferimento per ragioni organizzative, l'amministrazione afferma la possibilità di concedere periodi di assegnazione temporanea; (iii) difetto di motivazione e ingiustizia manifesta, in quanto il confronto tra le esigenze di servizio e le necessità familiari dovrebbe essere incentrato sulle specificità del caso concreto, e non risolto mediante formule stereotipate.
8. L'amministrazione si è costituita in giudizio chiedendo la reiezione del ricorso.
9. Questo TAR con ordinanza n. 528 del 31 ottobre 2013 ha respinto la domanda cautelare.
10. In sede di appello cautelare il Consiglio di Stato Sez. IV con ordinanza n. 5074 del 19 dicembre 2013 ha disposto istruttoria per verificare se il DAP avesse concesso il trasferimento a un collega del ricorrente -omissis-) in presenza della medesima situazione di fatto. Una volta ricevuti i chiarimenti richiesti, il Consiglio di Stato Sez. IV con ordinanza n. 1283 del 26 marzo 2014 ha rilevato che, effettivamente, in una situazione di tendenziale omogeneità con quella del ricorrente, il trasferimento del collega è stato deciso dall'amministrazione sulla base di elementi di fatto diversi, con un comportamento che mette in luce “evidenti carenze istruttorie”. Di conseguenza, la domanda cautelare è stata accolta.
11. Sulle questioni rilevanti ai fini della decisione si possono svolgere le seguenti considerazioni:
(a) l'art. 33 comma 5 della legge 104/1992 stabilisce che in occasione di un trasferimento (su domanda o d'ufficio) il lavoratore ha diritto di scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere;
(b) le condizioni previste dalla norma sono così sintetizzabili: (1) è necessario che al momento della domanda di trasferimento (o dell'atto di trasferimento d'ufficio) l'invalidità del familiare sia già accertata; (2) deve esservi un corrispondente posto libero nella sede richiesta; (3) la sede di servizio attuale non deve subire problemi organizzativi a causa della sottrazione di un dipendente;
(c) questo terzo profilo, decisivo nel caso in esame, è stato affrontato dall'amministrazione con riferimento all'intera pianta organica della Casa Circondariale di Brescia, il cui livello di copertura (199 unità su un totale di 234 nel ruolo degli agenti/assistenti per il settore maschile) è stato ritenuto non soddisfacente, anche in relazione all'elevato numero di detenuti (469);
(d) appare tuttavia condivisibile la tesi del ricorrente secondo cui il rischio di problemi organizzativi deve essere valutato in rapporto allo specifico settore di impiego del soggetto che chiede il trasferimento. Poiché la situazione di scopertura delle piante organiche in diversi settori dell'amministrazione ha ormai assunto un carattere stabile e quasi fisiologico, un'analisi astratta delle conseguenze della sottrazione di un dipendente porterebbe alla sostanziale disapplicazione dell'art. 33 comma 5 della legge 104/1992, aprendo la strada a dinieghi basati su clausole di stile;
(e) per evitare questo risultato, certamente non voluto dal legislatore, e salvaguardare invece il significato e l'utilità sociale dell'assistenza prestata dai lavoratori ai propri familiari invalidi, è necessario riferire l'inciso “ove possibile” contenuto nel comma 5 dell'art. 33 della legge 104/1992 all'unità organizzativa in cui il dipendente è inserito. Se non sono in corso ristrutturazioni con passaggio di dipendenti da un settore all'altro all'interno della medesima sede, ai fini del trasferimento vanno considerate solo le ripercussioni che potrebbero verificarsi nel breve periodo sull'attività istituzionale svolta dal richiedente;
(f) per questo motivo non è possibile trascurare la circostanza che il nucleo traduzioni, in cui il ricorrente è da tempo inserito, non presenta carenze di organico;
(g) se poi, come accertato nell'appello cautelare, l'amministrazione ha gestito la domanda del ricorrente in modo diverso rispetto a quella di un collega nonostante la tendenziale omogeneità delle rispettive posizioni, questo fatto rileva non solo sotto il profilo della disparità di trattamento, ma anche come dimostrazione della concreta possibilità di concedere dei trasferimenti nell'attuale realtà organizzativa.
12. Il ricorso deve quindi essere accolto, con il conseguente annullamento degli atti impugnati. La presente pronuncia contiene anche un effetto accertativo, in base al quale, relativamente ai fatti trattati in giudizio, non vi sono ostacoli alla concessione del trasferimento chiesto dal ricorrente.
13. La complessità del rapporto tra dotazione organica e copertura effettiva delle strutture organizzative consente l'integrale compensazione delle spese di giudizio.
14. Il contributo unificato è a carico dell'amministrazione ai sensi dell'art. 13 comma 6-bis.1 del DPR 30 maggio 2002 n. 115.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando:
(a) accoglie il ricorso come precisato in motivazione;
(b) compensa le spese di giudizio;
(c) pone il contributo unificato a carico dell'amministrazione.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.