T.R.G.A. Trentino-Alto Adige Bolzano, Sent., (ud. 19/07/2023) 25-09-2023, n. 277
T.R.G.A. Trentino-Alto Adige Bolzano, Sent., (ud. 19/07/2023) 25-09-2023, n. 277
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa
Sezione Autonoma di Bolzano
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 6 del 2023, integrato da motivi aggiunti, proposto da -OMISSIS-, rappresentato e difeso dagli avvocati Pamela Mariotti e Alessia Dini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell'avv. Pamela Mariotti in Olbia, via Talenti n. 47;
contro
Ministero della Difesa - Stato Maggiore dell'Esercito, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, con domicilio ex lege presso l'Avvocatura Distrettuale in Trento, largo Porta Nuova, n. 9;
per l'annullamento
Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:
- del provvedimento -OMISSIS- del -OMISSIS- di diniego all'istanza promossa dal ricorrente e tesa ad ottenere la concessione dei benefici e l'assegnazione temporanea di cui all'art. 33 comma 5 della L. n. 104 del 1992, notificato a mani in data -OMISSIS-;
- per quanto occorrer possa, del provvedimento -OMISSIS- del -OMISSIS- con cui è stato dato conto che, al termine dell'istruttoria sono stati rintracciati motivi ostativi all'accoglimento dell'istanza, in ossequio al dettato dell'art. 10 bis della L. n. 241 del 1990;
- di ogni altro atto antecedente, conseguente o, comunque, connesso con gli atti impugnati, anche dagli estremi non noti.
Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati il 17.3.2023:
- del provvedimento -OMISSIS- del -OMISSIS- avente ad oggetto "-OMISSIS-. Ricorso al T.R.G.A. di Bolzano avverso il provvedimento di diniego dell'istanza di trasferimento formulata ai sensi della L. n. 104 del 1992 per le sedi di -OMISSIS- e -OMISSIS-. Esecuzione ordinanza n. -OMISSIS-." con cui lo Stato Maggiore dell'Esercito, Dipartimento Impiego Personale, Ufficio Impiego -OMISSIS- ha confermato, in esito a rinnovata istruttoria, l'impossibilità di assegnare utilmente l'istante nell'ambito della zona di interesse (-OMISSIS- o -OMISSIS-) esprimendo diniego all'istanza di assegnazione temporanea ex art. 33 co. 5 L. n. 104 del 1992 presentata dal P..
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa - Stato Maggiore dell'Esercito;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 luglio 2023 il dott. Andrea Sacchetti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Svolgimento del processo
1. Con ricorso di data 09.12.2022, notificato in pari data, -OMISSIS- impugnava il provvedimento dello Stato Maggiore dell'Esercito di data -OMISSIS-(notificato a mani in data -OMISSIS-) con il quale veniva opposto il diniego all'istanza promossa dal ricorrente e tesa ad ottenere la concessione dei benefici e l'assegnazione temporanea di cui all'art. 33 comma 5 della L. n. 104 del 1992, nonché la comunicazione dei motivi ostativi all'accoglimento dell'istanza ai sensi dell'art. 10 bis della L. n. 241 del 1990 di data -OMISSIS-.
Il ricorrente evidenziava di rivestire la qualifica di -OMISSIS- in forza al -OMISSIS- con incarico di "-OMISSIS-" e di essere sposato con la sig.ra -OMISSIS-, -OMISSIS- del sig. -OMISSIS-, affetto da -OMISSIS- ai sensi dell'art. 3, comma 3 L. n. 104 del 1992. A fronte di tale situazione presentava pertanto al Dipartimento Impiego del Personale dello Stato Maggiore dell'Esercito domanda di concessione dei benefici ex art. 33 L. n. 104 del 1992, chiedendo di essere assegnato presso la sede di -OMISSIS- o di -OMISSIS-.
Nell'ambito di tale domanda specificava altresì di risiedere in -OMISSIS- dall'-OMISSIS- unitamente alla -OMISSIS-, che a causa di tali ragioni logistiche era impossibilitata ad attendere alle necessità del padre -OMISSIS-, analogamente alla -OMISSIS- di quest'ultimo, in quanto affetta da una riconosciuta percentuale di -OMISSIS-.
2. A sostegno del proprio ricorso deduceva il seguente motivo:
2.1. "VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEGLI ARTT. 3, 97 COST. VIOLAZIONE DEGLI ARTT. 1, 3 L. n. 241 del 1990. VIOLAZIONE DEI PRINCIPI DI IMPARZIALITÀ, CORRETTEZZA, NON 4 DISCRIMINAZIONE. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL'ART. 30 CO. 3 E CO. 5 L. n. 104 del 1990. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEGLI ARTT. 981 E 1506 DEL D.Lgs. n. 66 del 2010. ECCESSO DI POTERE PER TRAVISAMENTO DEI FATTI, DIFETTO DI ISTRUTTORIA, INGIUSTIZIA GRAVE E MANIFESTA, FALSO PRESUPPOSTO IN FATTO. ECCESSO DI POTERE PER ILLOGICITA' E IRRAGIONEVOLEZZA".
Ad avviso del ricorrente il provvedimento di diniego si poneva in contrasto con le finalità dell'istituto di cui all'art. 33 della L. n. 104 del 1992, la cui ratio consisterebbe nel riconoscimento di un vantaggio al disabile e non nell'interesse esclusivo dell'Amministrazione, il cui interesse risulterebbe tendenzialmente recessivo rispetto a quello del soggetto debole. In considerazione di tali finalità, dunque, il soggetto pubblico risulterebbe tenuto a valutare espressamente il bisogno del disabile ad essere assistito, risultando conseguentemente gravato di un onere motivazionale stringente nel ritenere recessive le esigenze assistenziali rispetto a quelle istituzionali.
Nel caso di specie l'Amministrazione ometteva di pronunciarsi sulle esigenze primarie del sig. -OMISSIS-, lasciando trasparire un evidente difetto di adeguata istruttoria preliminare, svolta senza la necessaria acquisizione degli elementi necessari per dimostrare come l'interesse del disabile potesse essere soddisfatto anche senza il riconoscimento del beneficio.
Il provvedimento di diniego risultava altresì privo di un adeguato supporto motivazionale, essendo essenzialmente fondato sulla completezza occupazionale della qualifica di -OMISSIS-", senza considerare l'assenza di specialità di tale posizione, per ciò stesso suscettibile di essere adattabile ad una pluralità di mansioni.
Nemmeno l'ulteriore riferimento all'asserita carenza di organico del 21% nel complesso e del 14% nella posizione specifica consentiva di desumere quale fosse effettivamente la situazione organizzativa interna e, conseguentemente, la reale portata del deficit organico.
La carenza organica richiamata dall'Amministrazione, inoltre, risultava computata su base nazionale, non potendo essere considerata idonea a rispecchiare la situazione effettiva e oggettiva del Reggimento di appartenenza del ricorrente. La carenza organica rappresentava inoltre la mera conseguenza della scelta di non indire concorsi, non potendosi pertanto tollerare che le scelte organizzative dell'Amministrazione nell'esercizio del potere datoriale ricadessero negativamente sul dipendente quale presupposto per negare il riconoscimento di un diritto attribuito ex lege.
Il ricorrente censurava altresì l'ulteriore argomentazione secondo cui il beneficio non poteva essere concesso in quanto altri militari ne stavano usufruendo, non potendosi addivenire alla negazione di un diritto per la mera precedenza cronologica di ulteriori istanze di analogo contenuto.
Il provvedimento impugnato risultava parimenti illegittimo, sotto il profilo della carenza motivazionale e del difetto di istruttoria, nella parte in cui richiamava quale elemento ostativo la presenza di ulteriori familiari astrattamente idonei a prestare assistenza al familiare disabile.
L'Amministrazione ometteva infatti di prendere in considerazione come la -OMISSIS- del ricorrente risiedesse, unitamente a quest'ultimo, a oltre -OMISSIS- di distanza dal familiare disabile, così come lo stato di disabilità della -OMISSIS- del sig. -OMISSIS-, tale -OMISSIS- -OMISSIS-, portatrice di -OMISSIS-.
Nel caso di specie difettava pertanto una valutazione della situazione in concreto, tale da risolversi in una lacuna dell'istruttoria amministrativa e, quindi, in un vizio del provvedimento di diniego.
Da ultimo, il riferimento alla normativa tesa a limitare le possibilità di adibire a finalità addestrative nonché ad attività lavorativa notturna i militari beneficiari ai sensi dell'art. 33 della L. n. 104 del 1992 non teneva conto della natura dell'incarico "-OMISSIS-", che non comportava necessariamente l'impiego in ambito operativo e addestrativo. Le attività addestrative inibite, inoltre, risulterebbero esclusivamente quelle propedeutiche alle operazioni in ambito internazionale, così come l'esclusione dal lavoro notturno non risulterebbe preclusiva all'impiego in altre attività operative.
Il ricorrente, previa richiesta di esibizione all'Amministrazione delle piante organiche e dei piani triennali dei fabbisogni, formulava istanza cautelare finalizzata alla sospensione degli atti impugnati.
3. In data 09.01.2023 si costituiva in giudizio l'Amministrazione resistente, depositando in data 17.01.2023 memoria difensiva attraverso la quale contestava la fondatezza dei motivi posti a fondamento del ricorso, chiedendone la reiezione previo rigetto dell'istanza cautelare.
4. Con ordinanza di data 25.01.2023 questo Tribunale accoglieva l'istanza cautelare, ordinando all'Amministrazione militare di rideterminarsi tenendo conto della natura fungibile della qualifica di "-OMISSIS-" e della possibilità di una utile collocazione del ricorrente nelle sedi auspicate.
5. In adempimento a tale ordinanza propulsiva l'Amministrazione procedeva a riesaminare la posizione del ricorrente, opponendo un ulteriore diniego motivato sulla integrale occupazione delle posizioni organiche nell'incarico di "-OMISSIS-" presso le sedi auspicate.
6. In data 16.03.2023 il -OMISSIS- presentava il seguente motivo aggiunto di ricorso:
6.1. "PRIMO MOTIVO AGGIUNTO DI RICORSO: VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEGLI ARTT. 3, 97 COST. VIOLAZIONE DEGLI ARTT. 1, 3 L. n. 241 del 1990. VIOLAZIONE DEI PRINCIPI DI IMPARZIALITÀ, CORRETTEZZA, NON DISCRIMINAZIONE. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL'ART. 33 CO. 3 E CO. 5 L. n. 104 del 1990. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEGLI ARTT. 981 E 1506 DEL D.Lgs. n. 66 del 2010. ECCESSO DI POTERE PER TRAVISAMENTO DEI FATTI, DIFETTO DI ISTRUTTORIA, INGIUSTIZIA GRAVE E MANIFESTA, FALSO PRESUPPOSTO IN FATTO. ECCESSO DI POTERE PER ILLOGICITA' E IRRAGIONEVOLEZZA"
Ad avviso del ricorrente l'Amministrazione, analogamente a quanto verificatosi in occasione del primo provvedimento di diniego, ometteva di procedere ad un adeguato bilanciamento tra le esigenze primarie del sig. -OMISSIS- e le esigenze organizzative istituzionali.
Reiterando le doglianze già proposte con il ricorso principale, veniva ribadita l'impossibilità per gli altri familiari di attendere alle esigenze del parente disabile così come la natura meramente assertiva della completezza occupazionale in relazione alle posizioni organiche nell'incarico di -OMISSIS- presso le sedi di destinazione, ciò a maggior ragione in considerazione della particolare flessibilità delle relative mansioni.
Anche la carenza di organico richiamata dall'Amministrazione risulterebbe caratterizzata da una formulazione assolutamente generica, in quanto fondata esclusivamente su dati numerici non ulteriormente circostanziati, tali da rendere la motivazione di diniego del tutto apodittica.
Da ultimo, il ricorrente evidenziava come le analoghe istanze presentate da ulteriori militari impiegati presso il medesimo Comando e aventi ad oggetto la sede di -OMISSIS- fossero state accolte, emergendo pertanto una contraddittorietà nell'azione amministrativa in relazione alla quale non veniva fornita alcuna giustificazione.
7. A seguito del deposito di ulteriore memoria di replica da parte del ricorrente, in data 13.07.2023 veniva depositata "istanza di passaggio in decisione sulla base degli scritti" e alla pubblica udienza del 19 luglio 2023 la causa veniva conseguentemente trattenuta in decisione.
Motivi della decisione
1. Il ricorso introduttivo, a seguito del remand disposto da questo Tribunale con ordinanza di data 25 gennaio 2023 e del conseguente riesame della situazione oggetto di causa, sfociato nella riformulazione del giudizio di diniego sulla base di una rinnovata istruttoria, deve essere dichiarato improcedibile.
Secondo consolidato e condiviso orientamento in merito all'ampiezza dei poteri dell'Amministrazione in sede di esecuzione di ordinanze propulsive, il remand rappresenta una tecnica di tutela cautelare che rimette in gioco l'assetto di interessi definiti con il provvedimento impugnato e restituisce all'Amministrazione l'intero potere decisionale iniziale, senza pregiudicarne il risultato finale (cfr., ex plurimis, TAR Sicilia, -OMISSIS-, Sezione III, 7 gennaio 2021, n. 79; TAR Umbria, Perugia, Sezione I, 14 dicembre 2020, n. 599, TAR Veneto, Sezione III, 24 novembre 2020, n. 1111, TAR Sicilia, -OMISSIS-, Sezione I, 12 ottobre 2020, n. 2538; TAR Campania, Napoli, Sezione V, 2 luglio 2020, n. 2819; TAR Calabria, Catanzaro, Sezione II, 18 febbraio 2020, n. 301; TAR Marche, Sezione I, 7 novembre 2019, n. 682; TRGA Bolzano, 3 aprile 2019, n. 90; TAR Lombardia, Milano, Sezione I, 10 marzo 2014, n. 614).
Il nuovo atto, quando non meramente confermativo, costituendo (nuova) espressione di una funzione amministrativa (e non di mera attività esecutiva della pronuncia giurisdizionale), porta ad una pronuncia di estinzione del giudizio per cessazione della materia del contendere, ove abbia contenuto satisfattivo della pretesa azionata dal ricorrente, ovvero d'improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse, trasferendosi l'interesse del ricorrente dall'annullamento dell'atto impugnato, sostituito dal nuovo provvedimento, a quest'ultimo (cfr. TAR Campania, Napoli, Sezione V, 20 novembre 2020, n. 5422, con ampi richiami; TRGA Bolzano, 3 aprile 2019, n. 90, 9 ottobre 2015, n. 306 e 11 marzo 2014, n. 71; TAR Sicilia, -OMISSIS-, Sezione II, 15 ottobre 2018, n. 2103; TAR Lombardia, Milano, Sezione I, 10 marzo 2014, n. 614; TAR Campania, Napoli, Sezione III, 12 luglio 2013, n. 3649 e Sezione VII, 28 luglio 2014, n. 4339 e 15 dicembre 2011, n. 5829).
Nel caso di specie l'Amministrazione, a seguito dell'accoglimento dell'istanza cautelare presentata dall'interessato, ha proceduto - tenuto conto delle esigenze di proficuo utilizzo del personale militare da parte delle Forze armate, in considerazione delle prevalenti esigenze funzionali dell'Esercito - al riesame della situazione oggetto di causa e ha riformulato il giudizio di diniego sulla base di una rinnovata istruttoria, reiterando il diniego lesivo dell'interesse legittimo pretensivo dell'interessato.
Il ricorrente ha provveduto ad impugnare questa nuova decisione con motivi aggiunti notificati all'Avvocatura dello Stato costituita ai sensi dell'articolo 43 cod. proc. amm.
Ne consegue che il provvedimento gravato con il ricorso introduttivo ha, di fatto, consumato la sua efficacia, con sostanziale sopravvenuta carenza d'interesse a coltivare l'impugnativa, in quanto nessuna concreta utilitas potrebbe derivare alla parte ricorrente dalla decisione di merito del rimedio giurisdizionale proposto (cfr. TAR Campania, Napoli, Sezione VII, 27 novembre 2020, n. 5636; TRGA Bolzano, 11 settembre 2018, n. 270; Cons. Stato, Sezione IV, 29 aprile 2014, n. 2209, Sezione III, 2 settembre 2013, n. 4358 e Sezione IV, 25 giugno 2013, n. 3457).
Invero, dall'eventuale annullamento dell'atto originariamente impugnato il ricorrente non potrebbe ricavare alcuna utilità, atteso che, anche in tale eventualità, rimarrebbe pur sempre efficace il nuovo provvedimento di diniego, produttivo del medesimo effetto lesivo.
Alla luce delle considerazioni svolte, il ricorso introduttivo deve essere dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse ai sensi dell'art. 35, comma 1, lett. c), cod. proc. amm., mentre i motivi aggiunti presentati in data 17.3.2023 devono essere rigettati, per quanto di seguito esposto.
2. Contrariamente a quanto sostenuto dal ricorrente, dai dati statistici forniti dall'Amministrazione emerge chiaramente che il diniego risulta riconducibile a esigenze strettamente connesse a valutazioni di funzionalità istituzionale, derivanti dalla necessità di evitare la dispersione della consistenza organica del reparto di provenienza.
Invero, mentre nelle sedi di destinazione auspicate dal ricorrente, ossia -OMISSIS- e -OMISSIS-, le posizioni di -OMISSIS- - -OMISSIS- risultano tutte utilmente occupate, il reparto di provenienza risulta, nel complessivo, sottoalimentato del 21% e, con riferimento alla specifica qualifica anzidetta, presenta una carenza del 14%.
I provvedimenti gravati risultano pertanto del tutto immuni dai prospettati vizi di istruttoria, essendo stata espressamente esplicitata da parte dell'Amministrazione resistente la non collocabilità e la mancanza di posizioni occupabili nell'incarico del ricorrente. Attraverso la comunicazione dei dati occupazionali è stato pertanto pienamente assolto l'onere motivazionale richiesto ai fini della legittimità del diniego, dovendosi radicalmente escludere quanto sostenuto nei motivi aggiunti circa la natura meramente assertiva del dato afferente la completezza occupazionale in relazione alle posizioni organiche nell'incarico di -OMISSIS- presso le sedi di destinazione.
Invero, l'Amministrazione ha puntualmente e analiticamente fornito tutti gli elementi necessari al fine di ricostruire i dati occupazionali sia delle sedi di destinazione, sia della sede di provenienza, rilevando nello specifico che: "in esito a rinnovata istruttoria, nel doveroso bilanciamento degli interessi coinvolti, non sono tuttavia risultate superabili le ragioni funzionali afferenti all'organizzazione dell'Amministrazione, essendo emersa l'impossibilità di assegnare utilmente l'istante nell'ambito della zona di interesse, alla luce delle considerazioni che seguono: - presso la sede di -OMISSIS-, le -OMISSIS- previste per il ruolo di -OMISSIS- presentano -OMISSIS- organiche nell'incarico di "-OMISSIS-", tutte utilmente occupate. - presso la sede di -OMISSIS-, le -OMISSIS- previste per il ruolo di -OMISSIS- presentano -OMISSIS- organiche nell'incarico di "-OMISSIS-", tutte utilmente occupate. - presso la sede di appartenenza, -OMISSIS-, a fronte di una previsione di forza organica, nella categoria dei -OMISSIS-, pari a -OMISSIS-, si rileva una sottoalimentazione pari al 21% mentre nell'incarico disimpegnato dall'istante, le -OMISSIS-da "-OMISSIS-", presentano una sottoalimentazione del 14%. 4. Tutto ciò premesso, nel rispetto delle esigenze individuali del militare e di suo -OMISSIS- disabile in condizione di gravità, si è riscontrata l'assenza di posizioni organiche vacanti corrispondenti al suo profilo professionale presso le sedi di -OMISSIS- e -OMISSIS- e la sottoalimentazione dell'Ente di appartenenza, rilevandosi, pertanto, l'impossibilità di incidere ulteriormente sulla funzionalità dello strumento militare scoprendo la sede di servizio, già sensibilmente sottoalimentata, di una professionalità quale quella del -OMISSIS-, in ragione, peraltro, di un'assegnazione che non risponde a criteri di utile collocabilità organica".
È pertanto evidente come l'Amministrazione, nell'esercizio del proprio potere discrezionale non suscettibile di essere sindacato nell'ambito della presente sede, abbia avuto modo di appurare l'indisponibilità, nella dotazione di organico della sede di destinazione, del posto in ruolo per il proficuo utilizzo del dipendente, ritenendo il trasferimento richiesto non compatibile con le specifiche esigenze economiche e organizzative del datore di lavoro.
Il Consiglio di Stato, nel precisare la portata del disposto di cui all'art. 33, comma 5 L. n. 104 del 1992, ha al riguardo precisato come sia: "la stessa norma, con la espressione "ove possibile", a prevedere un contemperamento tra le esigenze di assistenza al disabile e quella del datore di lavoro che, nel caso dell'Amministrazione militare, appaiono particolarmente rileva… Nell'ambito dei rapporti di lavoro pubblico non privatizzati è stato affermato che l'art. 33 comma 5 implica un complessivo bilanciamento fra l'interesse del privato e gli interessi pubblici, nell'esercizio del potere discrezionale da parte dell'Amministrazione; ne consegue che la pretesa del lavoratore che effettivamente assista con continuità un parente colpito da handicap alla scelta della sede di lavoro può trovare accoglimento solo se risulti compatibile con le specifiche esigenze economiche e organizzative del datore di lavoro (Cons. Stato, Sez. IV, 11 gennaio 2019, n. 274), sussista la disponibilità nella dotazione di organico della sede di destinazione del posto in ruolo per il proficuo utilizzo del dipendente che chiede il trasferimento (Cons. Stato, sez. III, 11 maggio 2018 n. 2819); ciò anche con riferimento all' ordinamento militare, (Cons. Stato, sez. IV, 16 febbraio 2018, n. 987; Sez. IV, 9 febbraio 2021, n. 1196); inoltre, il trasferimento per motivi di assistenza familiare può essere limitato in presenza di eventuali impedimenti organizzativi, atti a giustificare il diniego opposto dalla struttura di provenienza o di destinazione (Cons. Stato, sez. IV, 6 agosto 2014, n. 4200; 19 febbraio 2021, n. 1488)" (cfr. Consiglio di Stato, sez. 2, sentenza n. 2341 del 30 marzo 2022).
Né può ritenersi che la dedotta completezza occupazionale afferente l'incarico di -OMISSIS- possa essere superata dalla particolare flessibilità delle relative mansioni, tale da consentire un ricollocamento del ricorrente a incarichi analoghi, ancorché non identici.
Invero, ai fini dell'individuazione dell'utile collocazione organica del soggetto richiedente non può ritenersi sufficiente l'attribuzione di una paritetica posizione retributiva, richiedendosi per contro una collocazione in considerazione dello specifico incarico rivestito. La giurisprudenza amministrativa ha al riguardo avuto modo di precisare che: "per verificare la fattibilità del trasferimento non è sufficiente individuare una posizione retributiva paritetica a quella del richiedente, poiché il militare deve trovare utile collocazione organica nell'ambito della sede chiesta, in ragione dell'incarico posseduto; in sostanza, se il militare è stato formato per svolgere un determinato incarico, l'istanza potrà essere accolta solo se nella sede chiesta può essere impiegabile in ragione della formazione ricevuta e dell'esperienza posseduta" (T.A.R. Emilia Romagna, sezione 1, sentenza n. 864 del 13 ottobre 2016). Il Consiglio di Stato ha quindi affermato che: "il militare deve trovare utile collocazione organica, nell'ambito della sede chiesta, in ragione dell'incarico posseduto; in sostanza, se il militare è stato formato per svolgere un determinato incarico . . . l'istanza potrà essere accolta solo nella sede chiesta può essere impiegabile in ragione della formazione ricevuta e dell'esperienza posseduta" (C.d.S., sez. IV, sent. n. 1678 del 31 marzo 2015; id: C.d.S., sez. IV, sent. n. 196 del 7 gennaio 2021).
Nel ribadire tale orientamento giurisprudenziale, il medesimo Consiglio di Stato ha quindi avuto modo di specificare come le richieste di trasferimento debbano essere valutate sulla base dello specifico incarico affidato al singolo militare, statuendo che: "la "possibilità" - alla quale l'art. 33, co. 5, L. n. 104 del 1992, subordina il "diritto" del lavoratore a scegliere la sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere - nell'ambito delle Forze Armate si concretizza nella verifica che, presso la sede richiesta, vi sia una collocazione compatibile con lo "stato" del militare, e che l'assegnazione possa, dunque, avvenire nel limite "delle posizioni organiche previste per il ruolo e il grado". Contrariamene a quanto ritenuto nella sentenza impugnata, la valutazione complessiva dello stato del militare comporta che, presso il reparto di destinazione richiesto, vi sia una posizione corrispondente per ruolo, grado, specifica professionalità ed incarico conseguentemente assegnato e svolto, tale da rendere possibile la richiesta assegnazione. In altre parole, non può sostenersi, come invece affermato dalla sentenza impugnata, che "nell'ambito di ciascun ruolo e grado, allorquando sia rispettato il principio di equivalenza delle mansioni, è possibile adibire il lavoratore a compiti diversi", poiché occorre, invece - in tal modo rendendo possibile l'incontro tra "stato" del militare ed esigenze di complessiva funzionalità delle Forze Armate - che nella sede richiesta vi sia una posizione "identica" a quella ricoperta in atto. 2.2. Né possono, a tali fini, assumere rilevanza, ai fini della comparazione, eventuali compiti che il militare assume di svolgere "in fatto" presso la sede di appartenenza, in quanto, nell'ambito del pubblico impiego - e in particolar modo per il personale in regime di diritto pubblico - ciò che occorre considerare è la posizione attribuita al dipendente in base ad atti formali" (C.d.S., sez. 4, sent. n. 987 del 16 febbraio 2018).
Ne consegue pertanto che, a seguito di approfondita istruttoria e con motivazione insuscettibile di essere sindacata nella presente sede, l'Amministrazione militare ha evidenziato che il diniego è stato determinato dalla carenza, presso le sedi auspicate, di posizioni organicamente occupabili da -OMISSIS-" per il ruolo e il grado del militare, ai sensi dell'art. 981 del D.Lgs. n. 66 del 2010.
A tali elementi si deve necessariamente aggiungere la presenza di ulteriori parenti, segnatamente la -OMISSIS- e la -OMISSIS- del disabile. A prescindere dai profili afferenti l'impossibilità per la -OMISSIS- di prestare assistenza a causa di problemi di invalidità a sua volta ostativi, in relazione alla -OMISSIS- nessun elemento di natura oggettiva risulta essere stato dedotto, se non la residenza in -OMISSIS- unitamente al -OMISSIS- che, tuttavia, ha a sua volta richiesto l'assegnazione presso le sedi di -OMISSIS- o -OMISSIS-.
La mera lontananza, peraltro nemmeno accompagnata da esigenze di tipo lavorativo, non rappresenta di per sé un elemento di natura ostativa alla possibilità di attendere al parente invalido, ciò a maggior ragione laddove si consideri come tale aspetto sia determinato dalla necessità di risiedere con soggetto che, tramite l'istanza oggetto di diniego, ha di fatto richiesto di modificare il proprio luogo di abituale dimora.
La giurisprudenza amministrativa in più occasioni ha avuto modo di consentire all'Amministrazione Militare la possibilità di apprezzare, ai fini della valutazione della richiesta di ottenimento dei benefici contemplati dall'art. 33, comma 5, l'esistenza di detti ulteriori familiari e affini in condizioni di poter rendere assistenza, statuendo nello specifico che: "Il dato normativo, pur dopo le modifiche introdotte dalla L. n. 183 del 2010, non risulta preclusivo in tal senso, affermandosi tuttora al comma 5 dell'art.33 -attraverso l'inciso "ove possibile"- l'assoggettamento della pretesa al trasferimento del militare alla valutazione discrezionale dell'Amministrazione (Cons. di Stato, sez. IV, n. 5157/2020) nella cui ponderazione complessiva di interessi "ben può entrare anche la considerazione della presenza di altri familiari in grado di prestare la dovuta assistenza" (Cons. di Stato, Sez. IV n. 914/2021, come da ultimo richiamata anche in Cons. di Stato n. 2341/2022) stante pure il dovere immanente dell'Amministrazione di vigilare sempre sull' "effettiva necessità del beneficio, al fine di impedire un suo uso strumentale" (T.A.R. Lazio, sez. 1 bis, sent. n. 13009 del 02.08. 2023).
Ad avviso di questo Collegio appare pertanto evidente che la richiesta del ricorrente di trasferimento, nonostante la presenza di altri familiari, rappresenti un uso strumentale del beneficio contemplato dall'art. 33, comma 5 L. n. 102 del 1994 e sia essenzialmente finalizzata a determinare uno spostamento di tutto il nucleo familiare presso la sede di destinazione. Tale considerazione si desume agevolmente dalla prospettata necessità, da parte della -OMISSIS- del disabile, di risiedere unitamente al -OMISSIS-: è pertanto evidente che tale esigenza, una volta ottenuto da parte di quest'ultimo l'auspicato beneficio, potrebbe essere soddisfatta esclusivamente attraverso il trasferimento della stessa.
Il Consiglio di Stato ha peraltro precisato come la presenza di ulteriori familiari non assuma carattere ostativo ai fini della concessione del beneficio invocato esclusivamente laddove gli stessi siano oggettivamente impossibilitati a prestare assistenza al disabile: "Peraltro, nella ponderazione dei contrapposti interessi è legittima la valutazione della circostanza che la persona portatrice di handicap abbia altri familiari, non oggettivamente impossibilitati a prestare assistenza al disabile. Sotto questo profilo, le disposizioni della L. 4 novembre 2010, n. 183 (che ha eliminato il riferimento alla continuità dell'assistenza) non hanno apportato modifiche radicali e comunque tali da potere elidere, ai fini della decisione sul trasferimento di sede, lo spazio di discrezionalità dell'Amministrazione nel valutare le opposte esigenze del dipendente e dell'assistenza della persona disabile nel caso concreto (Cons. Stato, sez. IV, n. 5157 del 20 agosto 2020), per cui nel bilanciamento tra interesse dell'Amministrazione ed esigenze di assistenza del soggetto afflitto da handicap ben può entrare anche la considerazione della presenza di altri familiari in grado di prestare la dovuta assistenza (Consiglio di Stato, Sez. IV, 1 febbraio 2021, n. 914)" (cfr. Consiglio di Stato, sez. 2, sentenza n. 2341 del 30 marzo 2022).
Appare pertanto evidente come la mera lontananza dal parente disabile, in assenza di ulteriori elementi ostativi, non assuma il carattere di oggettiva impossibilità a prestare assistenza.
Del resto, la giurisprudenza amministrativa ha avuto modo di escludere il requisito della oggettiva impossibilità anche con specifico riferimento alla situazione di un parente del disabile a sua volta in avanzato stato di età e caratterizzato da una -OMISSIS-: "Nel caso di specie, è stato ritenuto mancante proprio il requisito dell'effettiva necessità del beneficio, in presenza, in particolare, di plurimi congiunti la cui posizione in termini di rapporto di parentela con la persona da assistere e di vicinanza - geografica e familiare - alla medesima hanno fatto ragionevolmente presumere la non indispensabilità di un contributo in tal senso astrattamente fornibile dal -OMISSIS-. Si è, invero, rappresentata in ricorso la presenza del coniuge della disabile, che, seppur in età avanzata (sessantacinque anni) ed a sua volta infermo con -OMISSIS-, non appare del tutto privo della possibilità di essere a diretto supporto delle esigenze di vita della -OMISSIS-; di una -OMISSIS- della disabile, impiegata presso azienda privata e madre di due minori di cui uno di anni due, di per sé certo non impedita nel fornire supporto ed assistenza, quanto meno in un'ottica saltuaria; di un'altra -OMISSIS- della disabile, residente in un Comune differente da quello della medesima, all'epoca dell'introduzione del ricorso in avanzato stato di gravidanza, ma non per questo oggettivamente impossibilitata a prestare assistenza nel prossimo futuro alla madre malata; un genero residente in Comune differente da quello della disabile, dipendente da ditta privata ed in rapporti personali con la stessa tali, in tesi, da non consentire una serena frequentazione, ma, parimenti, non certo in condizioni da impedire una ulteriore attività di supporto, quanto meno nei confronti della -OMISSIS-, in tal modo agevolando indirettamente la possibilità che possa essere prestata assistenza filiale a beneficio della -OMISSIS-" (T.A.R. Bari, sez. 1, sent. n. 1229 del 20 settembre 2018).
Ne consegue pertanto che nemmeno lo stato di disabilità della -OMISSIS- del sig. -OMISSIS-, tale -OMISSIS- -OMISSIS-, può essere ritenuta elemento idoneo ad integrare il requisito dell'effettiva necessità del beneficio invocato dal ricorrente, non potendosi desumere specificamente il carattere oggettivo connotato da particolare gravità dell'impedimento genericamente dedotto.
Da ultimo, questo Collegio non ravvisa la censurata disparità di trattamento, non essendo stata specificata l'effettiva qualifica rivestita dal beneficiario indicato nei motivi aggiunti, né la situazione familiare posta a fondamento della valutazione comparativa oggetto di bilanciamento da parte della Amministrazione.
In definitiva, nella fattispecie risultano integrate entrambe le condizioni ostative all'accoglimento dell'istanza presentata dal ricorrente, attesa la mancanza di utile collocazione organica nelle sedi di destinazione e la coeva esigenza di non depauperare ulteriormente i già compromessi organici del reparto di appartenenza, nonché la presenza di altri familiari potenzialmente idonei ad assicurare l'assistenza, in relazione ai quali non si rinvengono ragioni di oggettiva impossibilità nei termini sopra prospettati.
Per le suesposte ragioni il provvedimento impugnato con i motivi aggiunti resiste alle censure del ricorrente, con conseguente reiezione degli stessi, mentre, come innanzi rilevato, il ricorso introduttivo deve essere dichiarato improcedibile.
3. Quanto alle spese di lite del procedimento, il Collegio rileva la sussistenza dei presupposti per la compensazione ex artt. 26 c.p.a. e 92 c.p.c. in considerazione della peculiarità della vicenda processuale.
P.Q.M.
Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa - Sezione autonoma di Bolzano definitivamente pronunciando sul ricorso introduttivo, come in epigrafe proposto, lo dichiara improcedibile e respinge i motivi aggiunti depositati in data 17.3.2023.
Spese del procedimento compensate tra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'articolo 52, commi 1 e 2, del D.Lgs. 30 giugno 2003, n. 196, e dell'articolo 9, paragrafo 1, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare il ricorrente.
Così deciso in Bolzano nella camera di consiglio del giorno 19 luglio 2023 con l'intervento dei magistrati:
Lorenza Pantozzi Lerjefors, Presidente
Margit Falk Ebner, Consigliere
Edith Engl, Consigliere
Andrea Sacchetti, Consigliere, Estensore