Sentenza

Forze armate - Marina- Ufficiali - Trasferimenti - Trasferimento temporaneo ex art. 42-bis comma 1, d.lg. n. 151 del 2001 - Applicabilità. Forze armate - Marina Ufficiali - Trasferimenti - Diritti - Diritti sociali - Tutela della paternità e della maternità - Art. 1493 comma 1, d.lg. n. 66 del 2010 - Estensione al personale militare - Limiti.

T.A.R.  sez. I  Torino , Piemonte Data:12/09/2013 ( ud. 11/09/2013 dep.12/09/2013) 
Numero:988


                         REPUBBLICA ITALIANA                         
                     IN NOME DEL POPOLO ITALIANO                     
        Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte        
                           (Sezione Prima)                           
ha pronunciato la presente                                           
                              SENTENZA                               
ex art. 60 cod. proc. amm.;                                          
sul ricorso numero di registro generale 767 del 2013, proposto da:   
Ba. Al., rappresentato e difeso dagli  avv.  Andrea  Fenoglio  e  Mia
Callegari, con domicilio eletto presso  presso  lo  studio  dell'avv.
Andrea Fenoglio in Torino, via Susa, 35;                             
                               contro                                
MINISTERO DELL'ECONOMIA E DELLE FINANZE, in persona del Ministro  pro
tempore,  rappresentato  e  difeso    per    legge    dall'Avvocatura
Distrettuale dello Stato di  Torino,  domiciliata  in  Torino,  corso
Stati Uniti, 45;                                                     
                         per l'annullamento                          
della determinazione in data 14 maggio 2013, adottata  dalla  Guardia
di Finanza - Comando interregionale dell'Italia nord occidentale,  in
persona  del  Comandante  interregionale  pro  tempore,    notificata
all'odierno  ricorrente  in  data  3  giugno  2013,  con  la    quale
l'amministrazione  procedente  ha  rigettato  il  ricorso  gerarchico
proposto dall'appuntato scelto Ba. in data 13 febbraio  2013,  nonché
di  tutti  gli  atti  e  provvedimenti   presupposti,    antecedenti,
consequenziali,  successivi  e  comunque   connessi    ai    predetti
provvedimenti, ivi compresa la determinazione prot. n.  460036/12  in
data 20 dicembre 12012 della Guardia di Finanza -  Comando  regionale
Piemonte.                                                            
Visti il ricorso e i relativi allegati;                              
Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero  dell'Economia
e delle Finanze;                                                     
Visti tutti gli atti della causa;                                    
Relatore nella camera di consiglio del giorno 11  settembre  2013  il
dott. Ariberto Sabino Limongelli e uditi per  le  parti  i  difensori
come specificato nel verbale;                                        
Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60  cod.  proc.  amm.,  in
merito  ad  una  possibile  definizione  del  giudizio    in    forma
semplificata, sussistendone i presupposti di legge.;                 


Fatto
FATTO E DIRITTO

Rilevato che il ricorrente, appuntato scelto della Guardia di Finanza presso la Tenenza di Caselle Torinese, impugna l'atto indicato in epigrafe con cui il Comando di appartenenza ha respinto la sua istanza di trasferimento per tre anni presso la provincia di Nuoro, ovvero presso la Compagnia di Nuoro e presso la Tenenza di Arbatax, istanza formulata ai sensi dell'art. 42-bis del d.lgs. n. 151/01 al fine di poter svolgere le funzioni genitoriali di assistenza e di educazione del figlio minore nato il 9 settembre 2012 e residente con la madre in Villagrande Strisaili (OG);

Rilevato che il diniego è stato adottato sul duplice presupposto che il citato art. 42-bis sarebbe inapplicabile alle amministrazioni pubbliche ad ordinamento militare e riguarderebbe esclusivamente l'istituto della c.d. mobilità "esterna" e non quella "interna" alla stessa amministrazione di appartenenza;

Considerato che il ricorso è fondato e può essere definito con sentenza in forma semplificata, sulla scorta dei condivisibili principi affermati dalla più recente giurisprudenza, anche del giudice di appello, avendone il collegio avvisate le parti presenti in udienza;

Considerato, in particolare:

- che l'art. 42 bis del D. Lgs. 26 marzo 2001, n. 151, introdotto dall'art. 3 comma 105, della legge 24 dicembre 2003 n. 350, prevede che "Il genitore con figli minori fino a tre anni di età dipendente di amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, può essere assegnato, a richiesta, anche in modo frazionato e per un periodo complessivamente non superiore a tre anni, ad una sede di servizio ubicata nella stessa provincia o regione nella quale l'altro genitore esercita la propria attività lavorativa, subordinatamente alla sussistenza di un posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva e previo assenso delle amministrazioni di provenienza e destinazione. L'eventuale dissenso deve essere motivato. L'assenso o il dissenso devono essere comunicati all'interessato entro trenta giorni dalla domanda";

- che a sua volta l'art. 1493 d.lgs. 15 marzo 2010, n. 66 (Codice dell'ordinamento militare), entrato in vigore il 9 ottobre 2010 e dunque applicabile ratione temporis alla fattispecie dedotta in giudizio, ivi inserito nel Capo V (Diritti sociali), Sezione I (Tutela della maternità e della paternità), sotto la rubrica "Estensione della normativa per il personale della Pubblica Amministrazione", al primo comma recita testualmente: "1. Al personale militare femminile e maschile si applica, tenendo conto del particolare stato rivestito, la normativa vigente per il personale delle pubbliche amministrazioni in materia di maternità e paternità, nonché le disposizioni dettate dai provvedimenti di concertazione";

- che, alla luce della chiarezza ed univocità del richiamato disposto normativo e tenuto conto della relativa sedes materiae, appare condivisibile la tesi, affermata dalla più recente giurisprudenza (Consiglio di Stato, sez. VI, 17 maggio 2013, n. 2730; TAR Bolzano, sez. I, 28 marzo 2013 n. 114; TAR Lazio-Roma sez. I, 4 febbraio 2013 n. 1155) che l'istituto del trasferimento temporaneo previsto dall'art. 42-bis, comma 1, d.lgs. 26 marzo 2001, n. 151, sia ormai, secondo regola generale, applicabile a tutto il personale militare e delle Forze di polizia di Stato di cui all'art. 3, comma 1, d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165;

- che i precedenti giurisprudenziali di segno opposto (tra cui la sentenza della terza sezione del Consiglio di Stato n. 5730/2011 citata nel preambolo del provvedimento del Comandante Regionale Piemonte della Guardia di Finanza del 20.12.2012, doc. 2 di parte ricorrente) si riferiscono a fattispecie assoggettate ratione temporis alla disciplina previgente l'entrata in vigore del Codice dell'ordinamento militare;

- che il citato art. 42-bis, come condivisibilmente affermato nei citati precedenti giurisprudenziali, in applicazione dell'argomento a fortiori, sia applicabile anche ai casi di mobilità interna ad una stessa amministrazione e non riguardi solo i passaggi tra amministrazioni diverse;

- che, in particolare, l'inciso "tenendo conto del particolare stato rivestito", contenuto nel sopra riportato art. 1493, comma 1, del codice dell'ordinamento militare, non integra una clausola di riserva introduttiva di una fattispecie normativa indeterminata di natura eccezionale e derogatoria per determinati settori dell'amministrazione pubblica, la cui individuazione/delimitazione sia rimessa all'interprete, poiché, opinando diversamente, la previsione generale, di estendere anche al personale dell'ordinamento militare la disciplina in materia di maternità e paternità vigente per il personale delle pubbliche amministrazioni, verrebbe (ri)convertita da regola ad eccezione, in contraddizione con la ratio legis sottesa alla disposta estensione;

- che il medesimo inciso comporta l'attribuzione all'Amministrazione di un peculiare potere valutativo da esercitare caso per caso e tenuto conto delle complessive esigenze degli uffici, imponendole un onere motivazionale pregnante attorno alle ragioni organizzative che, nel caso concreto, siano ostative all'accoglimento dell'istanza (quali, ad es., l'incidenza pregiudizievole sul funzionamento dell'ufficio a quo e/o l'indisponibilità di posti da ricoprire presso l'ufficio ad quem, in relazione al particolare stato rivestito dall'istante nel concreto contesto organizzativo): onere motivazionale, nel caso di specie minimamente assolto nell'impugnato provvedimento di diniego.

Ritenuto, pertanto, alla stregua di tali considerazioni, che il ricorso in esame sia fondato e debba essere accolto con il conseguente annullamento dell'atto impugnato, salvo peraltro il potere/dovere dell'Amministrazione di rideterminarsi sull'istanza del ricorrente in applicazioni dei principi di diritto sopra enunciati.

Ritenuto che la relativa novità della questione esaminata giustifichi la compensazione per metà delle spese di lite e la condanna dell'amministrazione resistente al pagamento della residua metà liquidata (detta metà) in € 1.000,00 oltre accessori di legge.
PQM
P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso indicato in epigrafe, lo accoglie e per l'effetto annulla l'atto impugnato nei sensi e per gli effetti indicati in motivazione.

Compensa per metà le spese di lite, e condanna l'amministrazione resistente a rifondere al ricorrente la residua metà, che liquida (detta metà) in € 1.000,00 (mille) oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 11 settembre 2013 con l'intervento dei magistrati:

Vincenzo Salamone, Presidente

Ariberto Sabino Limongelli, Primo Referendario, Estensore

Giovanni Pescatore, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 12 SET. 2013.