Rigettata la domanda di trasferimento proposta, ex art. 33 della legge n. 104 del 1992, per assistere una propria sorella, gravemente handicappata e non autosufficiente, essendo a ciò impossibilitati gli altri fratelli, in quanto l'uno poliziotto a Genova e l'altra studentessa a Cagliari, nonché i genitori per il proprio stato di salute. Il Tar annulla il diniego.
Consiglio di Stato sez. IV
Data:
30/06/2010 ( ud. 16/03/2010 , dep.30/06/2010 )
Numero:
4164
Intestazione
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)
ha pronunciato la presente
DECISIONE
Sul ricorso numero di registro generale 489 del 2003, proposto dal:
Ministero dell'Economia e delle Finanze, in persona del Ministro
pro-tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello
Stato presso i cui uffici è domiciliato per legge, in Roma, via dei
Portoghesi n. 12;
contro
Sig. D. M., rappresentato e difeso dall'avv. Armando Gamalero, con
domicilio eletto presso il dott. Gian M. Grez, in Roma, corso
Vittorio Emanuele II°, n. 18;
per la riforma
della sentenza del TAR Liguria - Genova - Sezione I^ - n. 1003 del 17
ottobre 2002, resa tra le parti, concernente trasferimento di sede ex
lege n. 104 del 1992;
Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione nel presente grado di giudizio del sig.
M. D.
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 16 marzo 2010 il Cons.
Guido Romano e uditi per le parti l'avvocato dello Stato Wally
Ferrante;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
Fatto
FATTO e DIRITTO
1. - Con ricorso al TAR della Liguria il sig. M. D., militare della Guardia di Finanza, in servizio dal 1° agosto 1997 presso la Brigata di Busalla del Comando Regionale della Liguria, ha impugnato i messaggi n. 391124/P/6 del 10 dicembre 2001 e n. 42209/P del 13 dicembre 2001 del predetto Comando Regionale, notificatigli il 26 gennaio 2002, con i quali è stata rigettata la sua domanda di trasferimento proposta, ex art. 33 della legge n. 104 del 1992, per assistere una propria sorella, residente in Gairo (Nuoro), gravemente handicappata e non autosufficiente, essendo a ciò impossibilitati gli altri fratelli, in quanto l'uno poliziotto a Genova e l'altra studentessa a Cagliari, nonché i genitori per il proprio stato di salute.
Con successivi motivi aggiunti ha impugnato, altresì, la determinazione adottata dall'Amministrazione, in esecuzione dell'ordinanza cautelare del TAR n. 252 del 2002, di nuovo rigetto della sua domanda di trasferimento "...ostandovi esigenze di servizio...".
Con sentenza n° 1003 del 17 ottobre 2002, resa in forma semplificata, il predetto Giudice - premesso che l'Amministrazione "...nonostante le sospensive accordate dal Tribunale, non ha formato alcuna motivazione su quali siano le ragioni di servizio ostative al trasferimento del militare...", pur avendo questi dimostrato, per sua parte, che nessuno dei suoi congiunti fosse in condizione di prestare assistenza alla sorella gravemente handicappata e non autosufficiente - ha accolto il gravame ed ha annullato il diniego impugnato, "...salvi gli ulteriori provvedimenti dell'Amministrazione...".
Con l'appello in epigrafe l'Amministrazione ha chiesto la riforma di detta sentenza per i seguenti motivi:
1)- il difetto di motivazione rilevato dal Giudice di prime cure, quale vizio inficiante sia la prima determinazione dell'Amministrazione, contestata con il ricorso introduttivo del giudizio, sia la seconda, emessa in esecuzione dell'ordinanza cautelare n. 252 del 2002 del medesimo Giudice e comunicata al D. il 28 giugno 2002, sarebbe stato superato con detta seconda determinazione nella quale sarebbe stato specificato che il (nuovo) diniego di trasferimento sarebbe dipendente dalla "...mancanza dei requisiti previsti dalla legge per accedere al beneficio del trasferimento motivato...", così fornendo risposta alla richiesta effettuata all'Amministrazione con la predetta ordinanza cautelare di allegare "...puntuale e circostanziata motivazione in merito all'applicabilità o meno dei disposti di cui alla legge n. 104 del 1992 al caso di specie...";
2)- la peculiarità della disciplina riguardante l'impiego dei militari e la natura giuridica di "ordini" dei provvedimenti di trasferimento escluderebbero, per costante giurisprudenza, l'obbligo di motivazione in capo all'Amministrazione; in ogni caso, quand'anche volesse ritenersi che, in relazione alla specifica ipotesi qui ricorrente, di trasferimento ai sensi della legge n. 104 del 1992, debba comunque allegarsi una motivazione sulla sussistenza o meno dei presupposti previsti da detta legge, nella specie tale obbligo sarebbe stato soddisfatto con la seconda determinazione di rigetto della domanda di trasferimento, adottata in esecuzione della citata ordinanza cautelare n. 252 del 2002;
3)- la disciplina prevista dalla citata legge n. 104 del 1992 sarebbe inapplicabile al caso in esame perché non sussisterebbe il carattere dell'esclusività della presenza del congiunto, introdotta dalla legge n. 53 del 2000, abitando in loco altri parenti (genitori e sorella) che con un apporto congiunto potrebbero realizzare la prestazione assistenziale necessaria per la persona handicappata.
L'appellato sig. M. D. si è costituito in giudizio e con memoria ha argomentato in ordine alla infondatezza dell'appello in quanto:
- i provvedimenti contestati non rientrerebbero nel novero degli "ordini", vertendosi in tema di trasferimento ex lege n. 104 del 1992;
- l'Amministrazione anche con la sua seconda determinazione non avrebbe mai esaminato il profilo "...dell'esistenza di forme di assistenza alternativa..."; in quanto "...l'unico pronunciamento acquisito in istruttoria presenta un contenuto univocamente favorevole al richiesto trasferimento...", come risulterebbe provato dal documento n. 11 esibito in primo grado, relativo al parere favorevole al trasferimento espresso dal Comando Regionale Liguria della Guardia di Finanza.
Con ordinanza n. 954, emessa nella Camera di Consiglio del 11 marzo 2003, la Sezione ha accolto l'istanza cautelare dell'Amministrazione di sospensione dell'esecutività della sentenza appellata.
Alla pubblica udienza del 16 marzo 2010 l'appello è stato rimesso in decisione.
2. - L'appello è infondato.
Dagli atti di causa (cfr. doc. n. 11 della produzione del sig. D.) risulta che il Comando Regionale della Liguria della Guardia di Finanza, con foglio del 11 ottobre 2001, n. 29753/P di protocollo, ha espresso "...parere favorevole all'accoglimento dell'istanza prodotta dal finanziere M. D., in forza alla Brigata di Busalla...", ritenendo sussistenti gli estremi per un suo trasferimento "...a carattere eccezionale, ai sensi dell'art. 33, comma 5, della legge 5 febbraio 1992, nr. 104...", sulla base dell'analitica indicazione dei presupposti di fatto ritenuti conformi a quelli richiesti dalla citata norma.
Orbene, rileva il Collegio che, in presenza di tale motivato parere del Comando Regionale di appartenenza del militare, il decidente Comando Generale della Guardia di Finanza non poteva esimersi dall'indicare, ancorché in forma eventualmente succinta, le specifiche ragioni per le quali non potesse, in ogni caso, assecondare la richiesta del proprio dipendente, pur non ostandovi ragioni di servizio nella sede di appartenenza.
Invece, a tale dovere il predetto Comando Generale non solo si è sottratto in tale (prima) occasione, con il provvedimento n. 391124/P/6 del 10 dicembre 2001, ma anche successivamente, allorquando, in preteso adempimento della pronunzia cautelare emessa dal Giudice di prime cure (n. 252 del 2002), ha di fatto continuato a serbare un comportamento sostanzialmente elusivo di detto dovere, allegando una motivazione stereotipa al (secondo)provvedimento di diniego n. 215789/P/6 del 19 giugno 2002, come tale del tutto insufficiente, consistente nella mera affermazione "...ostandovi esigenze di servizio...".
In tali condizioni, le critiche mosse con l'appello in esame (cfr. punto II - sul preteso difetto di motivazione e sulla ipotizzata carenza istruttoria) sono del tutto infondate:
- sia perché erroneamente fanno riferimento alla categoria degli "ordini" che, nella specie, non viene assolutamente in evidenza, trattandosi di trasferimento "...in via eccezionale, ex art. 33, comma , comma 5, della legge 5 febbraio 1992, nr. 104...", come aveva, peraltro, correttamente precisato già il Comando Regionale di appartenenza del militare, in corso di procedimento;
- sia perché, in maniera del tutto apodittica si afferma che altri parenti del militare sarebbero idonei a prestare l'assistenza necessaria ad una persona, già riconosciuta non autosufficiente e portatrice di handicap in forma grave, tenuto conto di quanto è stato posto in risalto, in punto di fatto, sempre dal citato parere del Comando Regionale circa l'impossibilità sia dei fratelli (l'uno agente di pubblica sicurezza in servizio a Genova e l'altra studentessa universitaria, con obbligo di frequenza, presso l'Ateneo Cagliaritano) sia dei genitori (l'uno gravemente ammalato e l'altro non in condizioni di poter aiutare il congiunto, in ragione della sua età avanzata) di prestare la necessaria assistenza alla loro congiunta;
- sia, infine, perché tali dichiarazioni, essendo state effettuate non dall'Amministrazione nel corso del procedimento, ma soltanto dal difensore di quest'ultima in questa sede giurisdizionale, costituiscono, all'evidenza, inammissibile critica della sentenza appellata, siccome volte ad integrare una motivazione del tutto assente nei provvedimenti impugnati.
Né, ovviamente, alcun rilievo può avere nell'economia decisoria dell'appello in esame la notevole quantità di citazioni giurisprudenziali effettuate dalla difesa dell'Amministrazione, essendo esse riferite al tema degli "ordini militari" che, come già chiarito, non viene in rilievo nella fattispecie.
In sintesi, la sentenza appellata merita di essere confermata, non potendosi revocare in dubbio che, per le ragioni sin qui esposte ed in presenza di una norma di legge che conferisce al dipendente, sia pubblico che privato, "...il diritto di scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più vicina al proprio domicilio..." (ricorrendo, ovviamente, le condizioni previste dal già citato art. 33), i provvedimenti contestati in primo grado siano carenti di ogni motivazione, certamente doverosa nella specie, come rilevato dal TAR.
3. - Circa le spese del presente grado di giudizio ritiene il Collegio che l'onere delle stesse, in applicazione dell'art. 91 del codice di procedura civile, debba essere posto a carico del soccombente Ministero dell'Economia e delle Finanze, nella misura indicata in dispositivo, in favore dell'appellato sig. M. D..
PQM
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato, Sezione Quarta, definitivamente pronunziando, respinge il ricorso in appello n. 489 del 2003.
Condanna la soccombente Amministrazione dell'Economia e delle Finanze al pagamento, in favore del sig. M. D., delle spese del presente grado di giudizio che liquida in euro 3.500,00 (euro tremilacinquecento/00), oltre competenze tutte di legge ( spese generali, IVA e CPA).
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 marzo 2010 con l'intervento dei Signori:
Armando Pozzi, Presidente FF
Antonino Anastasi, Consigliere
Salvatore Cacace, Consigliere
Sandro Aureli, Consigliere
Guido Romano, Consigliere, Estensore
DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 30 GIU. 2010. 30-03-2014 21:27
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