Sentenza

M.U.O.S., Mobile Usaer Objective Sistem, presso la Stazione Naval Radio Transmitter Facility.

Tribunale Catania, sez. V, 26/07/2016, (ud. 26/07/2016, dep.26/07/2016) 

                            TRIBUNALE DI CATANIA                     
                               V SEZIONE PENALE                      
                   APPELLO CONTRO PROVVEDIMENTI IN MATERIA           
                             DI MISURE CAUTELARI                     
Il Tribunale riunito in camera di consiglio e composto dai magistrati:
Dott.ssa Maria Grazia Vagliasindi       Presidente relatore estensore
Dott. Paolo Corda                       Giudice                      
Dott.ssa Simona Ragazzi                 Giudice                      


Fatto

Esaminati gli atti del procedimento camerale iscritto al n. 110/ 16 RIMC e 539/ 14 RGNR relativo all'appello proposto dal Ministero della Difesa in persona del Ministro p.t. rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Catania avverso l'ordinanza del Tribunale di Caltagirone in data 1/ 6/ 2016 di rigetto dell'istanza di revoca del sequestro preventivo emesso dal Gip del Tribunale di Caltagirone in data 31/ 3/ 2015 osserva quanto segue:

il proposto gravame è affidato al centrale rilievo di insussistenza dei presupposti per il mantenimento del vincolo reale su manufatti destinati alla difesa nazionale, essendo stata accertata, in sede di giurisdizione amministrativa, la legittimità dei provvedimenti autorizzativi delle opere con conseguente non configurabilità del contestato “reato p. e p. dagli artt. 81 cpv., 110 c.p. e 181, comma 1, t.u. D.Lgs. n. 24 del 2004 e succ. mod., in relazione al disposto di cui agli artt. 142 lett. f) e 146 D.Lgs. n. 24 del 2004 e succ. mod. e 44 lett. c) D.P.R. n. 380 del 2001, perchè, A. G., G. M., P. A., L. G., V. C., P. C. C. M. R., in concorso fra loro e con altri soggetti non ancora identificati, con più azioni esecutive del medesimo disegno criminoso, senza la prescritta autorizzazione assunta legittimamente o in difformità di essa, eseguivano e facevano eseguire i lavori per la realizzazione di un sistema di Comunicazioni per Utenti Mobili, denominato M.U.O.S., Mobile Usaer Objective Sistem, presso la Stazione Naval Radio Transmitter Facility (NRTF), lavori insistenti su beni paesaggistici, all'interno della riserva naturale orientata denominata Sughereta di Niscemi, area A, di inedificabilità assoluta, in Sito di Interesse Co. (SIC) in violazione delle prescrizioni di cui al decreto istitutivo della Riserva naturale e del regolamento inerente.

In Niscemi, aprile maggio 2012 e tuttora in permanenza”

Con il proposto gravame il Ministero appellante ha censurato l' impugnata ordinanza:

per violazione dell'art. 321 comma 3 c.p.p. sub specie di sostanziale disattenzione valutativa del primo decidente per i fatti processuali sopravvenuti al giudicato cautelare della statuizione del Tribunale del Riesame 74/2015 e segnatamente le sentenze del CGA, parziale e definitiva, n. 581/2015 e 133/2016, quest'ultima depositata il 6/5/2016, in esito alle quali è stata confermata la legittimità delle autorizzazioni paesaggistiche rilasciate dalla Regione Siciliana nel giugno 2011;

per violazione dell'art. 321 comma 3 c.p.p. avuto riguardo all' erroneità della decisione impugnata laddove è stata ritenuta la neutralità processuale sulla res iudicanda delle sentenze del CGA sul censurato rilievo della non definitività delle statuizioni del giudice amministrativo e laddove è stato ritenuto il potere di disapplicazione da parte del giudice ordinario penale di atti amministrativi ritenuti legittimi dal giudice amministrativo per vizi di illegittimità non dedotti e, pertanto, non esaminati dal giudice amministrativo;

per erroneità della decisione gravata in ordine al potere di sindacato da parte del giudice penale sull'atto amministrativo, soprattutto per la mancata individuazione da parte dello stesso giudice penale di vizi di illegittimità dell'atto amministrativo diversi ed ulteriori rispetto a quelli sindacati dal GA con conseguente palese incongruità del riferimento al principio, affermato dai giudici di legittimità, di riespansione del potere di disapplicazione da parte del giudice penale dell'atto amministrativo ritenuto legittimo dal GA laddove siano rilevati nel processo penale vizi di legittimità diversi ed ulteriori rispetto a quelli delibati in sede di giurisdizione amministrativa.

Infine e con specifico riferimento al “carico urbanistico”, evocato dal Tribunale di Caltagirone, ad ulteriore sostegno della statuizione reiettiva, il Ministero appellante ha dedotto l'inconferenza del richiamo poichè nella specie i lavori realizzati, e ormai completati dal gennaio 2014, costituivano opere destinate alla Difesa Nazionale ai sensi dell'art. 2 comma 9 del D.P.R. 170/2005.

L'opera pubblica di che trattasi, infatti, ha argomentato il Ministero, non abbisogna nè di conformità urbanistica, nè di permesso di costruire ma solo delle autorizzazioni paesaggistiche richieste, nello specifico, per la particolare natura dell'area ove l' opera stessa è ubicata.

La richiesta di riesame coglie nel segno.

In premessa il collegio osserva che l'intero thema decidendi ruota attorno alla fondamentale quaestio della refluenza nel presente procedimento cautelare penale dell'evoluzione dell'iter processuale che si è sviluppato in sede di giurisdizione amministrativa ed è culminato nella sentenza del CGA, depositata in data 6/ 5/ 2016, e attorno alla speculare quaestio dell'ammissibilità e dei limiti del sindacato, o secondo parte della dottrina, del controllo del giudice penale sugli atti aventi rilevanza diretta o indiretta nelle fattispecie penali.

Tale quaestio rileva sotto un duplice profilo, di rito e sostanziale.

Il primo profilo di rito attiene alla dequotazione della valenza processuale della decisione del Tribunale del Riesame di Catania in data 27/4/2015, di conferma del decreto in data 31/ 3/ 2015 del Gip del Tribunale di Caltagirone, con cui è stato disposto il sequestro preventivo delle infrastrutture militari costituenti M.U.O.S.

Tale dequotazione è indotta dalla decisione della sentenza definitiva del CGA in data 6/ 5/ 2016 e dall'incidenza neutralizzatrice che tale decisione ha avuto sull'ordinanza del Tribunale del Riesame confermativa del decreto di sequestro preventivo delle opere in questione.

Il secondo profilo di natura sostanziale attiene alla portata e ai limiti del potere di sindacato dell'atto amministrativo da parte del giudice penale quando, come nel caso che ci occupa, l'incriminazione riguarda una condotta sostenuta da un atto ampliativo (nella specie autorizzazione) formalmente legittimo perchè ritenuto tale in base ad una sentenza del Consiglio di giustizia amministrativa.

Per la prima delle prospettate questioni il collegio osserva che rettamente la difesa ha censurato la statuizione reiettiva impugnata che ha ritenuto la piena legittimità del decreto di sequestro preventivo del Gip del Tribunale di Caltagirone sul rilievo che sul punto si è formato il giudicato cautelare a seguito della definitività dell'ordinanza del Tribunale del Riesame in data 27 Aprile 2015 confermata dalla Suprema Corte di Cassazione con sentenza del 21/ 1/ 2016.

Il punto focale della statuizione del Tribunale del Riesame, confermativa del decreto di sequestro preventivo del Gip, era, infatti, costituito dalla rilevata caducazione, per effetto della sentenza del T. A. R. Sicilia sezione di Palermo, depositata il 13/ 2/ 2015, delle autorizzazioni paesaggistiche 36783 dell'1/6/ 2011 e 43182 del 28/6/ 2011.

Con la predetta sentenza del T.A.R. Sicilia, infatti, era stato annullato il decreto n. 32513 in data 24/ 7/ 2013 con cui l'Assessorato Regionale Territorio e Ambiente aveva revocato i decreti nn. 15532 e 15513 del 29/ 3/ 2013 di revoca della autorizzazioni paesaggistiche del 2011 osservandosi al contempo che la cd “revoca delle revoche” non poteva comportare, tuttavia, la reviviscenza delle autorizzazioni del 2011 senza una riedizione del procedimento amministrativo.

Si osservava, infatti, nella motivazione della sentenza, che i decreti nn. 15532 e 15513 del 29/ 3/ 2013, con cui erano state revocate le autorizzazioni paesaggistiche del 2011, ontologicamente avevano natura di annullamenti di ufficio in autotutela, con efficacia ex tunc, sicchè l'acclarato vizio di difetto di istruttoria che le inficiava non poteva essere sanato ex post attraverso provvedimenti di secondo grado e che, comunque, era carente una valida autorizzazione paesaggistica, ormai scaduta per decorso del termine quinquennale.

Il T.A.R. precisava, infatti, che l'autorizzazione paesaggistica del 18/6/ 2008 rilasciata dalla Soprintendenza ai BB. CC. AA. avendo durata quinquennale, era scaduta sin dal 17/6/2013 sicchè la revoca del 24/7/2013 non poteva avere alcun effetto ripristinatorio.

Sulla base della sentenza del T.A.R. n. 461/15 era stato, pertanto, ritenuto il fumus del contestato reato per la ritenuta abusività ab origine delle opere realizzate non assistite da valide autorizzazioni paesaggistiche.

Nella stessa motivazione esibita dall'ordinanza del Tribunale del Riesame in data 27/4/2015 la statuizione del giudice amministrativo ha costituito, pertanto, il perno dell'esito decisorio.

La statuizione del T.A.R., sancendo l'inesistenza dei titoli abilitativi paesaggistici e, per l' effetto, l'abusività delle opere ha cioè determinato la conferma del provvedimento ablativo anche in sede di giurisdizione ordinaria.

L'interferenza tra la statuizione del giudice amministrativo e quella del giudice ordinario penale, come perspicuamente sostenuto dal Ministero della Difesa ricorrente, era, pertanto, postulata dalla richiesta del Pm posta a fondamento del decreto di sequestro confermato con l' ordinanza del Tribunale del Riesame del 27/4/2015, la cui valutazione è stata calibrata sulla sentenza del T.a.r.

È, pertanto, insidiata da un'intrinseca aporia, come del pari rettamente dedotto dal Ministero della Difesa ricorrente, la prospettazione accusatoria di impermeabilità della statuizione del giudice ordinario all'evoluzione dell'iter processuale e decisorio del processo amministrativo che ha sancito, nella fase di gravame, la piena legittimità delle autorizzazioni paesaggistiche, distonica, tale impermeabilità, alla sequenza di tutto l'iter processuale pregresso parametrato alla sorte dei titoli abilitativi in sede di giurisdizione amministrativa.

Ai fini di un corretto inquadramento della quaestio attinente alla preclusione nascente da precedente giudicato, giova ricordare che, nel caso che ci occupa, il giudicato cautelare endoprocessuale dell'ordinanza del Tribunale del Riesame di Catania del 27/4/2015, tipico di una fase interinale, è processualmente soverchiato dalle pronunce del CGA, non definitiva e definitiva emesse in un giudizio non cautelare ma di cognizione piena.

Per tale profilo la neutralizzazione del giudicato cautelare rispetto alla pronuncia del giudice della cognizione è assorbentemente ascrivibile alla pienezza del giudizio di merito rispetto a quello cautelare ontologicamente provvisorio, a prescindere, pertanto, dalla formale definitività per esaurimento dei mezzi di impugnazione della pronuncia del CGA.

Anche quanto all'esistenza del giudicato processuale coglie tuttavia nel segno la difesa del Ministero ricorrente che ha obiettato che le sentenze del giudice amministrativo di II grado sono impugnabili con ricorso per cassazione esclusivamente per motivi di giurisdizione.

Al riguardo giova puntualizzare che in virtù di quanto dispongono le norme processuali sul punto - in particolare avuto riguardo dell'art. 110 c.p.a. - le sentenze del giudice amministrativo di II grado sono effettivamente impugnabili esclusivamente per “motivi inerenti alla giurisdizione”. La Corte di Cassazione ha ricordato, come nella propria giurisprudenza è stato più volte precisato il concetto di "motivi attinenti alla giurisdizione" (secondo la terminologia utilizzata dal codice di procedura civile, agli artt. 362 e 360, primo comma, n. 1; il codice del processo amministrativo usa invece il sinonimo "motivi inerenti alla giurisdizione", richiamando il lessico costituzionale).

Nel fare ciò ha evidenziato come tale forma di giurisdizione riguarda, sotto il profilo dell'impugnazione delle pronunce del Consiglio di Stato, l' ipotesi in cui la decisione abbia violato i confini che distinguono le funzioni dello Stato (legislativa, amministrativa, giurisdizionale) o, all'interno della funzione giurisdizionale, i confini che distinguono tra giudice ordinario, giudice amministrativo ed altri giudici speciali. In tal senso la casistica potrebbe riguardare l'ipotesi in cui il Consiglio di Stato abbia invaso la sfera di competenza del legislatore o la sfera di competenza della discrezionalità amministrativa (su queste distinzioni, cfr. tra le ultime, Cass., sez. un., 12 dicembre 2012, n. 22784). Allo stesso tempo, la violazione della giurisdizione in generale può essere anche di segno opposto, e cioè negativa, nel senso che il Consiglio di Stato può aver negato la giurisdizione sull'erroneo presupposto che la domanda non potesse formare oggetto in modo assoluto di funzione giurisdizionale (Cassazione Civile, SS.UU., sentenza 15/09/2015 n. 18079)

È preclusa l' impugnativa ogni qual volta la parte intenda con la stessa piuttosto sindacare quello che è stato un esercizio della giurisdizione in modo non conforme alle sue aspettative, come avverrebbe nel caso che ci occupa, involgendo il tema della legittimità dell'iter amministrativo propedeutico al rilascio delle autorizzazioni una doglianza afferente la soccombenza nel merito del Comune impugnante.

Parimenti fondata è la doglianza relativa alla ritenuta ampiezza del potere di “disapplicazione” del giudice penale ordinario, seppur a fronte della definitività delle pronunce del C.G. A. R. S. che hanno sancito la legittimità dei provvedimenti ampliativi e cioè delle autorizzazioni paesaggistiche del 2011.

Sul punto il Tribunale ha argomentato che “occorrerà verificare in sede dibattimentale la legittimità dei provvedimenti di autorizzazione del M.U.O.S. anche in rapporto a eventuali profili di illegittimità – non dedotti e dunque non direttamente affrontati in fase amministrativa – che non è possibile valutare nell' attuale fase procedimentale”.

Il generico rinvio alla procastinata valutazione di vizi di illegittimità non meglio specificati sconta una vaghezza motivazionale che non depotenzia l'incidenza liberatoria della statuizione del CGA sull' illecito contestato e soprattutto non giustifica la rivendicata autonomia valutativa del giudice penale.

Prima di ripercorrere analiticamente i passaggi argomentativi cruciali della sentenza parziale e di quella definitiva del CGA giova anche puntualizzare, al fine di ricondurre la questione nel suo corretto ambito dogmatico, che la verifica della conformità a legge dell'atto amministrativo presupposto dell'illecito edilizio, non è estrinsecazione del potere di disapplicazione di cui all'art. 5 L.A.C. da parte del giudice penale ma è piuttosto espressione, secondo il principio affermato dai giudici di legittimità nella sentenza leading case della Cassazione a Sezioni Unite Giordano (S.U. 1987), del compito di accertamento della conformità della fattispecie concreta a quella astratta in relazione al bene tutelato.

L'atto amministrativo viene riguardato non come elemento estraneo al reato, la cui legittimità va valutata in via incidentale, ma come elemento costitutivo degli illecito edilizio (in tal senso anche Cassa. Pen sez. II 21 giugno 2006 n. 21487, Cass. pen. Sez. II 20 Gennaio 2009 n. 14504; Cass. pen. Sez. III 13 Giugno 2012 n. 25170) declinato anche in chiave sostanzialistica (in tal senso Cass. S. U. Borgia del 11653/ 1993) e il sindacato del giudice penale può produrre sul piano applicativo gli stessi effetti pratici della disapplicazione laddove in concreto sia rilevata la sostanziale illegittimità dell'atto presupposto.

Nel caso che ci occupa il fulcro della statuizione reiettiva dell'ordinanza impugnata è il rilievo ostativo del giudicato cautelare e la carenza di sopravvenienze nuove idonee a superarla e l'illegittimità delle autorizzazioni paesaggistiche è ancorata a innominati vizi che il giudice amministrativo non avrebbe rilevato.

Tale ultimo passaggio a argomentativo, a fronte della articolate argomentazioni sviluppate nelle sentenze del CGA e dell'accertamento istruttorio disposto, non giustifica, così come rettamente dedotto dal Ministero della Difesa ricorrente, la ritenuta abusività delle opere oggetto del titolo cautelare impugnato, sicchè anche per tale profilo coglie nel segno il proposto gravame.

Il sindacato del giudice penale implica, infatti, soprattutto a fronte di una valutazione giurisdizionale coperta da giudicato sostanziale come quella delle sentenze del CGA, il doveroso accertamento dei fatti incidenti sulla fattispecie penale tipica.

Diversamente opinando si finisce con l'attribuire al giudice penale un potere generale e indiscriminato di disapplicazione in malam partem di un atto amministrativo formalmente legittimo con un sostanziale vulnus del principio di tassatività di cui all' art. 25 comma 2 Cost.

Operate tali premesse e prima ripercorrere il complesso iter giurisdizionale va ricordato che al fine di valutare la sussistenza del fumus commissi delicti, anche quando si tratta procedimento di riesame di misure cautelari reali - e, pertanto, di una valutazione calibrata sulla verifica della congruità dell'evidenza fattuale rispetto all'ipotesi di reato contestata - il riferimento ultimativo deve essere l' illecito indicato come indicato in rubrica.

Nella specie tale illecito è costituito dalla realizzazione in area di inedificabilità assoluta di lavori edilizi “senza la prescritta autorizzazione o in difformità di essa”.

Le norme di riferimento, infatti, sono l' art. 181 comma 1, t.u. D.Lgs. n. 24 del 2004 e succ. mod., in relazione al disposto di cui agli artt. 142 lett. f) e 146 D.Lgs. n. 24 del 2004 e succ. mod. e 44 lett. c) D.P.R. n. 380 del 2001 che rimandano specificamente alla violazione del codice dei beni culturali e del paesaggio ai sensi dell'art. 10 della legge 6 Luglio 2002 n. 137.

L' art. 44 lett. C) della legge urbanistica (l. 17/ 8/ 1942 n. 1150 (G. U. 16 Ottobre 1942 n. 244) si riferisce, infatti, al trattamento sanzionatorio delle violazioni urbanistiche che omologa alla pena prevista per il reato di lottizzazione abusiva di terreni a scopo edilizio, come previsto dal primo comma dell'art. 30, quella irroganda per gli “interventi edilizi nelle zone sottoposte vincolo storico, artistico, archeologico, paesistico, ambientale, in variazione essenziale, in totale difformità o in assenza del permesso”.

Con la sentenza parziale depositata il 3/9/ 2015 il CGA ha accolto i ricorsi di primo grado del Ministero della Difesa 808 e 950 del 2013 e, per l' effetto, ha annullato gli atti di ritiro che ne avevano formato oggetto (cioè gli atti autotutela del 2013 impropriamente qualificati revoche delle autorizzazioni paesaggistiche del 2011) e ha parzialmente respinto il ricorso di primo grado del Comune di Niscemi e, in particolare le eccezioni del Comune di Niscemi, riproposte con appello incidentale, nel senso dell'inammissibilità. irricevibilità e improcedibilità dei ricorsi del Ministero della Difesa e il terzo, il quarto e la seconda parte del secondo motivo di ricorso dello stesso Comune (motivi tutti attinenti alla legittimità dell'iter amministrativo culminato nella VIA- Valutazione di incidenza Ambientale).

La sentenza ha, poi, disatteso per manifesta infondatezza le due questioni di legittimità costituzionale sollevate nell' appello incidentale di Legambiente con riferimento all' art. 146 comma 4 del D.Lgs. n. 42 del 2004, nonchè circa la pretesa contrarietà degli accordi internazionali conclusi tra il Ministero della Difesa degli U. S. A. rispetto agi artt. 80, 87 e 11 Cost.

Giova puntualizzare, per l'incidenza specifica sulla tipicità dell'illecito contestato che il CGA, in particolare, con la predetta sentenza, nella più ampia prospettiva della tematica della tutela paesaggistica e ambientale ha affermato:

che l'autorizzazione paesaggistica rilasciata il 18/6/ 2008 dalla Soprintendenza ai BB. CC. AA. non era scaduta il 17/6/ 2013, bensì aveva conservato la propria efficacia nel tempo;

che l' efficacia del nulla osta rilasciato il 10/ 4/ 2008 dall' Azienda regionale Foreste Demaniali cui la Riserva Naturale era affidata in gestione, non era decaduta, e che comunque la volontà amministrativa dell'Azienda era rifliuta nel favorevole atto conclusivo della conferenza dei servizi del 9/ settembre 2008;

che erano illegittimi gli atti regionali del 29 Marzo 2013 di ritiro della due precedenti autorizzazioni del giugno 2011 (di cui una, quella del 1. giugno 2011, era stata rilasciata proprio con riguardo ai profili ambientali relativi alla conservazione degli habitat di cui al D.P.R. n. 375/ 1997 e resa ai sensi dell'art. 5 di tale onte): autorizzazioni le quali erano state accordate a suo tempo previa valutazione degli esiti, tutti favorevoli degli atti istruttori acquisiti, a conclusione di un' articolata istruttoria tecnica dalla quale non era emersa alcuna evidenza circa l' effettiva sussistenza di rischio che le esposizioni elettromagnetiche potessero creare per la flora e la fauna del SIC;

che ai fini di causa risultava comunque rilevante anche la previsione dell'art. 5 del D.P.R. cit, che, come l'art. 6 comma 4, della direttiva Europea del 21 maggio 1992, consentiva la realizzazione di un progetto per motivi connessi alla sicurezza pubblica anche in caso di negativa valutazione di incidenza ambientale: e questo tanto più in quanto nella specie non vi era stata nemmeno alcuna valutazione negativa del genere.

Con la sentenza non definitiva è stata respinta, in particolare- giova ribadirlo la seconda parte del secondo motivo di ricorso del Comune di Niscemi (illegittimità della VIA – valutazione di incidenza ambientale per violazione dell'art. 5, comma 10 del D.P.R. n. 357/1997 per mancata sussistenza delle specifiche esigenze, tassativamente indicate dalla norma che eccezionalmente consentirebbero l'esecuzione delle costruzioni all' interno dell'area SIC) sulla base delle seguenti incisive considerazioni:

“ Per le medesime ragioni va anche ripudiata la tesi secondo cui l'assessorato avrebbe espresso una valutazione di incidenza in aperta violazione dell'art. 5, comma 10, del D.P. R. n. 357/ 1997, in quanto a) non sarebbero sussistite le specifiche esigenze, tassativamente indicate dalla noma, che eccezionalmente consentirebbero l'esecuzione di costruzioni all'interno delle aree SIC e b) l'assessorato regionale non avrebbe richiesto, come sarebbe stato asseritamente suo obbligo, il parere preventivo della Commissione Europea, prescritto dalla norma citata in caso di “motivi imperativi di rilevante interesse pubblico (comunque non esplicitati dall'assessorato). Si ribadisce al riguardo, che il Comune di Niscemi espresse in conferenza dei servizi il proprio parere favorevole e solo oltre un anno dopo, in autonomia annullò in autotutela il nulla- osta del 9 Settembre 2008. Non ricorre dunque un'ipotesi sussumibile nella previsione del richiamato comma 10.

In ogni caso, anche a voler ritenere, come mera ipotesi argomentativa che, a seguito del riesame in autotutela del nulla osta, fosse necessario acquisire una nuova valutazione di incidenza non può essere obliterato il dato che fu lo stesso Comune di Niscemi con la nota del 25/ 5/ 2011 prot. n. (omissis...) 24, a chiedere, in sostanza, l' intervento sostitutivo dell'assessorato a norma dell'art. 1, comma 3 della L.R.n. 13/2007, invocando quest'ultima disposizione e trasmettendo la documentazione per i provvedimenti di competenza. Assume allora i contorni di una condotta contraria alla buona fede, e dunque non tutelabile, il contestare contra factum proprium l'avvenuto rilascio della valutazione di incidenza in via sostitutiva laddove tale adempimento risulti essere stato sollecitato dallo stesso Ente sostituito”.

Quanto al residuo thema decidendi circoscritto al primo motivo di ricorso del Comune di Niscemi e alla seconda parte del secondo motivo di ricorso meglio enunciati alle pagg. da 52 a 55 della sentenza (segnatamente involgenti il dedotto vizio di eccesso di potere per essere state emesse le autorizzazioni del 2011 in carenza di istruttoria adeguata a tutelare gli interessi delle collettività insediate nei territori prossimi all' installazione (di cui sono enti esponenziali i comuni di riferimento e le associazioni ambientaliste) a scongiurare, nei limiti del principio di precauzione, ogni rischio per la salute e per la qualità delle matrici ambientali) il CGA con la sentenza parziale ha disposto una verificazione, formulando i seguenti quesiti:

accerti il collegio dei verificatori:

quale sia l' effettiva consistenza e quali siano gli effetti, anche sulla salute umana, delle emissioni elettromagnetiche generate dall' impianto Muos, quando funzionante, considerato sia isolatamente sia in cumulo con gli impianti di radiotrasmissione già esistenti e ricadenti all'interno del territorio siciliano potenzialmente suscettibili di essere investito dalle emissioni prodotte dal suddetto impianto;

se tali emissioni siano conformi o no, alla normativa (sovranazionale, nazionale e regionale) in materia di tutela delle esposizioni elettromagnetiche, di tutela ambientale della aree SIC e di prevenzione antisismica;

se le emissioni elettromagnetiche dell'impianto Muos possono mettere in pericolo, tenendo conto anche della possibilità di un errore di puntamento delle antenne, la sicurezza del traffico aereo civile”.

I verificatori hanno risposto ai quesiti con una prima relazione del 29 gennaio 2016 e con relazione integrativa del 26 febbraio 2016 a seguito del completamento delle operazioni mediante l'effettuazione delle necessarie misurazioni in sito con l'impianto in funzione.

Nella sentenza definitiva si dà atto che “l'esito dell'approfondita verificazione espletata denota proprio che le inadempienze istruttorie denunciate dal Comune di Niscemi attraverso i motivi di cui residuava l'esame integrano incompletezze formali cui non corrisponde, tuttavia, alcuna reale lacuna sostanziale essendo emerso con sufficiente sicurezza come l' impianto in discussione non generi immissioni illegali, nè faccia sorgere le altre criticità che erano state ipotizzate dall'Ente locale”.

La complessa istruttoria espletata dal giudice amministrativo, anche tenuto conto delle deduzioni degli oppositori dell'impianto e alla luce del principio di precauzione, ha consentito di accertare la legittimità non solo formale ma anche sostanziale delle autorizzazioni paesaggistiche del 2011 che escludono, per conseguenza il contestato abuso.

L' indagine scientifica compiuta ha, in definitiva, corroborato i dati tratti da ARPA Sicilia nel giugno del 2014 e da ISPRA nel 2013.

Con la decisione definitiva del CGA il ricorso del Comune di Niscemi è stato totalmente disatteso stante l' immunità complessivamente emersa delle autorizzazioni impugnate e degli atti conseguenti dai vizi dedotti dalle amministrazioni.

Il novum processuale è, pertanto, costituito dal decisum della sentenza definitiva del CGA che ha sancito la piena legittimità formale e sostanziale dell'iter amministrativo culminato negli atti autorizzativi del 2011 della Regione Siciliana.

Si tratta delle autorizzazioni dell'1/6/2011 n. 36783 (rilasciata “esclusivamente con riguardo ai profili ambientali relativi alla conservazione degli habitat di cui al citato decreto) nonchè del 28 giugno 2011 n. 43182 (che ha esteso la valutazione anche al rischio per la salute).

Tale legittimità è stata ritenuta all' esito di specifico accertamento scientifico funzionale a colmare il difetto di istruttoria inquinante i predetti atti autorizzativi, accertamento disposto con la sentenza parziale e con l'ordinanza del CGA in data 25/2/ 26/ 2/ 2016 di integrazione della verificazione.

La natura sostanziale e non soltanto formale della legittimità delle autorizzazioni paesaggistiche in questione deriva anche dall'esplicito riferimento al principio di precauzione da parte del giudice amministrativo, che ha disposto l'approfondimento istruttorio.

Trattasi, non sarà superfluo ricordarlo, di principio, affermato dalla Direttiva 2004/ 35 ma già presente nella giurisprudenza della Corte Costituzionale a partire dagli anni 70, che impone di preservare piuttosto che ripristinare gli equilibri ambientali.

L'accertamento istruttorio disposto, parametrato al principio di precauzione è, pertanto, confermativo dell'approccio sostanzialistico sotteso all'indagine e, per l'effetto, della affidabilità, anche per il giudice ordinario, della ritenuta trasparenza dei passaggi endoprocedimentali dell'iter amministrativo che si è concluso con l'adozione degli atti ampliativi, id est-autorizzazioni paesaggistiche, di cui controverte.

Nel contesto descritto deve ritenersi l' insussistenza del fumus del contestato reato.

Giova ricordare che se in tema di riesame di misura cautelare reale la verifica del Tribunale non può certamente tradursi nel sindacato sulla concreta fondatezza dell'accusa, ma deve investire solo la possibilità di sussumere il fatto in una determinata ipotesi di reato ciò però non significa, ovviamente, che sia sufficiente, ai fini dell'individuazione del fumus commissi delicti, la mera "postulazione" da parte del pubblico ministero dell'esistenza del reato.

Il giudice del riesame, infatti, nella sua pronuncia, deve comunque rappresentare, in modo puntuale e coerente, le concrete risultanze processuali e la situazione emergente dagli elementi forniti dalle parti e dimostrare, nella motivazione del suo provvedimento, la congruenza dell'ipotesi di reato prospettata rispetto ai fatti cui si riferisce la misura del sequestro condotta al suo esame (cfr.Cass. sez. IV 30/ 11/ 2011 n. 4049; Cass. sezione 6, 8 maggio 2006, Desiato ed altro).

Ai fini di una corretta delibazione di tale congruenza e della correlata individuazione del regime normativo di riferimento non si può prescindere dalla natura delle opere sequestrate.

Si tratta di opere realizzate all' interno della Base Militare NRTF di Niscemi in contrada Ulmo (dipendenza della Base Aeronavale di Sigonella) area costituente demanio pubblico dello Stato- ramo Difesa Aeronautica- (dichiarata di p. u. per opere destinate alla difesa con D.P.R. n. 691 del 26/7/ 1986, catastalmente ubicata ai fogli (omissis...) e 84 del territorio di Ni.) ricadente all'interno della riserva naturale orientata (R. N. O.) Sughereta di Niscemi, sito di importanza comunitaria (SIC) identificato dal codice Natura 2000 “ ITAA050007.

Il sistema denominato M.U.O.S., Mobile Usaer Objective Sistem”, Sistema di comunicazione per utenti mobili presso la Stazione Naval Radio Transmitter Facility (NRTF)- come specificato nella relazione tecnica redatta dai tecnici incaricati dal comune di Niscemi con determinazione n. 16 del 17/ 3/ 2009 (dott. Donato Salvatore La Mela Veca – cartografo, dott. Agron. Tommaso La Mantia (faunista) e dott. Nat. Salvatore Pasta (botanico) - è un sistema di comunicazioni satellitari (Satcom) che utilizza satelliti geostazionari al posto delle torri e una banda di frequenza inferiore a quella utilizzata dalle convenzionali reti terrestri cellulari perchè garantisce la capacità tattica di comunicare in ambienti svantaggiati come ad esempio regioni molto boscose.

È un sistema costituito da quattro stazioni terrestri individuate in Australia Hawai, Virginia nord occidentale e Niscemi.

Nessun dubbio può esservi, pertanto, tenuto conto della peculiare natura del sistema e della sua funzionalità, che siamo in presenza di un' infrastruttura militare e, pertanto, di un'opera destinata alla difesa militare, connotazione questa che riveste specifica refluenza ai fini dell'incidenza derogatoria della normativa urbanistica vigente e dell'operatività della specifica disciplina prevista dall'art. 147 d.L.lgs. n. 42/ 04 per i beni ambientali e paesaggistici.

Va, invero, evidenziato, che per le “opere militari” quali quelle in questione, come già ricordato nella pregressa ordinanza di questo Tribunale del Riesame in data 26/ 10/ 2012 acquisita in atti, è vigente un regime derogatorio assoluto avuto riguardo ai procedimenti di localizzazione e costruzione.

Gli artt. 81, D.P.R. n. 616/1977 e il consequenziale D.P.R. n. 383 del 1994- e il codice militare esonerano le opere destinate alla difesa militare dagli obblighi legali previsti nella materia dell'urbanistica e dell'edilizia (cfr. sul punto le approfondite conclusioni cui è giunto Cons. St., Sez. II, n. 852/99 del 25 ottobre 2000, cui si rinvia).

Ai sensi dell'art. 352 del codice dell'ordinamento militare (D.Lgs. 15/ 3/ 2010 n. 66), denominato Codice dell'Ordinamento militare rubricato “Demanio militare e demanio culturale in consegna alla Difesa “non occorre per le opere militari l'accertamento di conformità urbanistica di cui al decreto del Presidente della Repubblica 18 Aprile 1994 n. 383”.

Tutte le opere militari, in quanto statali, sono sottoposte, invece alla disciplina propria dettata dalla specifica normativa in materia di beni culturali e ambientali e si applica l' art. 147 del decreto legislativo 22 gennaio 2004 n. 42 recante il codice dei beni culturali e del paesaggio.

Tale norma ha previsto una disciplina speciale, in forza della quale l'autorizzazione paesaggistica a è rilasciata all'esito di una conferenza di servizi, ai sensi delle vigenti disposizioni di legge in materia di procedimento amministrativo" (comma 1).

Il successivo comma 2 stabilisce poi che "entro sei mesi dalla data di entrata in vigore del presente codice, con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, su proposta del Ministero, d'intesa con il Ministero della difesa e con le altre amministrazioni statali interessate, sono individuate le modalità di valutazione congiunta e preventiva della localizzazione delle opere di difesa nazionale che incidano su immobili o aree sottoposti a tutela paesaggistica".

Come affermato dalla giurisprudenza amministrativa, dall'esame di tutta la normativa sopra indicata emerge che il legislatore ha bilanciato due valori costituzionali fondamentali (il paesaggio ex art. 9 Cost. e la sicurezza nazionale ex art. 52 Cost.) attraverso l'introduzione di una disciplina, che seppur prevedendo sempre l'assoggettamento all'obbligo dell'autorizzazione paesaggistica (si veda in tal senso anche l'indirizzo espresso dalla Cassazione penale (cfr. sez. III, 24 novembre 1995, n. 12570) è tuttavia derogatoria rispetto ai normali moduli procedimentali di acquisizione di tale parere.

Il peculiare procedimento propedeutico all'autorizzazione paesaggistica de quo vertitur è culminato nella Conferenza dei Servizi la cui esclusiva competenza prevale su quella del Comitato misto paritetico di cui all'art. 3 della legge n. 898 del 1976, che non annovera funzioni direttamente riconducibili alla tutela del paesaggio alla stessa stregua del richiamato art. 147 del Codice dei beni culturali (disposizione quest'ultima che dunque prevale sulla prima non solo in base al criterio cronologico ma anche in base a quello di specialità).

È un procedimento che ha natura istruttoria (comma 1 art. 1 l. 241/ 1990) e anche decisoria (comma 2. 241/ 1990) e l'autorizzazione paesaggistica conforme alla determinazione adottata all'esito dei lavori della conferenza dei servizi sostituisce a tutti gli effetti ogni autorizzazione, nulla-osta o atto di assenso comunque denominato di competenza delle amministrazioni coinvolte.

In tale procedimento si inseriscono valutazioni, pareri, determinazioni proprie di diverse Amministrazioni, preposte alla cura di differenti interessi pubblici.

L' esito finale della convocazione della Conferenza dei servizi si è definito nel caso che ci occupa, come accertato definitavamente dal CGA, a seguito di un' istruttoria nel corso della quale sono stati acquisiti i pareri favorevoli dell'ARPA Sicilia (Agenzia Regionale di Protezione Ambientale), del Dipartimento di Ingegneria elettrica elettronica e delle comunicazioni della facoltà di ingegneria di Palermo, del Consiglio Regionale per la protezione del Patrimonio Naturale, nonchè l' autorizzazione del servizio VAS – VIA ex art. 5 del D.P.R. 357/ 1997.

La procedura amministrativa semplificata si è conclusa con l'approvazione delle opere da parte di tutte le amministrazioni convenute.

Già nell'ordinanza del Tribunale del Riesame in data 26/10/ 2012 si dava atto che dal verbale della “ conferenza dei servizi” si ricavava che la “conferenza” si era svolta in data 9/ 9/ 2008 presso i locali del Dipartimento Regionale Territorio e Ambiente per l' esame del progetto 002-06/ 1035 denominato “ Installazione sistema di comunicazione per utenti mobili” sito radio U. S. Navy di Niscemi – ditta U. S. Navy – 41. Stormo – Sigonella- R.N. I “ Sughereta di Niscemi”.

Alla conferenza hanno preso parte:

DRTA Servizio 6, il Comune di Niscemi (CL), la Rip. Urb, la Soprintendenza ai BB. CC. Di Caltanissetta, l' Ispettorato Regionale Foreste di Caltanissetta (ente gestore della riserva) l'U.P.A. di Caltanisetta, il DRU servizio 10 e la ditta U.S Navy e 41. Stormo di Sigonella.

La conferenza si è chiusa con l' approvazione unanime dei partecipanti e il Comune di Niscemi- Ripartizione Urbanistica- ha approvato il relativo progetto rilasciando il nullo osta, con prescrizioni sulla valutazione di incidenza, ai sensi del DA n. 245/ 2007, della Ripartizione Urbanistica e Condono Edilizio in data 9/9/ 2008 (“mantenimento dei due nuclei di vegetazione arbustiva ed arborea rilevati dallo studio botanico e riscontrati nel corso del sopralluogo; realizzazione delle opportune opere di protezione e presidio superficiale e di smaltimento delle acque superficiali).

Il 18/ 6/ 2008 il progetto aveva già ricevuto il parere vincolante ex art, 146 comma 5 D.Lgs. 42/ 2004 da parte della competente soprintendenza dei Beni culturali e ambientali di Caltanissetta e in data 10/ 4/ 2008 il progetto aveva ricevuto il prescritto nulla osta da parte dell'Ente gestore della Riserva naturale orientata “ sugherata “ di Niscemi, cioè l' Azienda Regionale delle Foreste Demaniali trasmesso all' Aeronautica Militare con nota dell'Ufficio Provinciale di Caltanissetta.

Il provvedimento di revoca in autotutela del “ nulla osta” reca la data del 20/ 11/ 2009 e dalla motivazione dello stesso risulta che il Comune aveva adottato la relativa determinazione ritenendo “insufficiente ed inadeguata la documentazione prodotta in precedenza e di fatto elusa la richiesta di “procedere ad una valutazione di incidenza che tenga conto di dati completi e attendibili” trattando la materia soltanto dal punto di vista generico e politico”.

La determinazione del Comune, funzionale a paralizzare un iter istruttorio già avviato dalla Conferenza dei servizi, e fondato sull'acquisizione di motivati pareri degli organi competenti, ha creato i presupposti per l' intervento sostitutivo, ai sensi dell'art. 1 L.R. 13/ 2007 dell'Assessorato Territorio ed Ambiente – Dipartimento Regionale dell'Ambiente- Servizio 1 – V. A. S. V. I. A. che infatti, in data 1/6/2011 ha rilasciato, ai sensi dell'art. 5 del D.P.R. 357/97 l'autorizzazione all'installazione del sistema di comunicazione per utenti mobili sito radio US Navy di Niscemi (Muos) e con provvedimento prot. n. (omissis...) del 28/ 6/ 2011- Servizio 4 - PPN l'autorizzazione all' esecuzione del progetto con prescrizioni.

La piena legittimità del ricorso alla procedura amministrativa semplificata, che si è conclusa con l'approvazione delle opere da parte di tutte le amministrazioni convenute e con il rilascio dell'autorizzazione paesaggistica del 2011, è stato accertata dal giudice amministrativo, anche a seguito di approfondita indagine scientifica, parametrata al principio di precauzione, indagine le cui attendibili conclusioni spiegano specifica refluenza nel presente procedimento cautelare dissolvendo il fumus del contestato reato per carenza dell'elemento costitutivo di tipicità dell'illecito essendo le opere assentite dagli atti ampliativi costituiti dalle autorizzazioni prot. n. (omissis...) dell'1/ 6/ 2011 Servizio I VAS VIA (valutazione di incidenza ambientale ai sensi dell'art. 5 D.P.R. 357797) e prot. n. (omissis...) del 28/67 2011 Servizio IV PPN (autorizzazione paesaggistica ex L. R. n. 98/ 1981).

Inconferente nel contesto descritto deve ritenersi il richiamo dell'impugnata ordinanza al concetto di carico urbanistico.

Se è pur vero che principio assolutamente preponderante nella giurisprudenza della Corte Suprema è quello per cui la sola esistenza di una struttura abusiva integra il requisito dell'attualità del pericolo, persino indipendentemente dall'essere l'edificazione ultimata o meno, in quanto il rischio di offesa al territorio e all'equilibrio ambientale perdura in stretta connessione con l'utilizzazione della costruzione ultimata, (così, in ultimo, Cassa sez. 3, n. 42363 del 18.9.2013, Colicchio, rv. 42363), conf. sez. 3, n. 24539 del 20.3.2013, Chiantone, rv. 255560; sez. 2, n. 23681 del 14.5.2008, Cristallo, rv. 240621; sez. 3, n. 30932 del 19.5.2009, Tortora, rv. 245207) vero è anche che tale automatismo presuppone l' abusività dell'opera.

Tale abusività, per le considerazioni che precedono, deve ritenersi insussistente nel caso che ci occupa per essere le opere militari assentite da autorizzazioni paesaggistiche legittime sia dal punto di vista formale, perchè adottate a seguito di legittima procedura amministrativa semplificata, sia da un punto di vista sostanziale per la riscontrata compatibilità con l'ecosistema tutelato dal vincolo, come da esiti della verificazione del 28/ 1/ 2016 e di quella integrativa del marzo 2016.

Per tale ultimo profilo giova richiamare il passaggio argomentativo cruciale della sentenza non definitiva del CGA ove è esplicita l' esigenza di colmare il difetto di istruttoria inquinante gli atti autorizzativi. Leggesi testualmente nella motivazione della predetta sentenza “…occorre ora scrutinare le residue doglianze con le quali l'Ente civico ha essenzialmente stigmatizzato il difetto di istruttoria che vizierebbe gli atti di autorizzazione rilasciati dalla regione Siciliana. Tale profilo del contenzioso …. costituisce indubbiamente il punto critico e centrale dell'intera controversia ………in estrema sintesi si evince che la fondamentale questione sottostante l'intera controversia transitata in secondo grado investe l' esigenza di rendere tra loro compatibili l' interesse militare e internazionale della Repubblica Italiana a installare e fare funzionare il MUOS e i contrapposti interessi di pari rango costituzionale, delle collettività, insediate nei territori prossimi a detta installazione (di cui sono enti esponenziali i comuni di riferimento ma anche le associazioni ambientaliste) a scongiurare, nei limiti del principio di precauzione, ogni rischio per la salute e per la qualità delle matrici ambientali.

In tali evenienze talora spregiativamente denominate con l' acronimo “ N. I.M. B. Y” (Not in my back Yard –non nel mio giardino”) la scienza dell'amministrazione suggerirebbe di ricercare le soluzioni in grado di permettere la contemporanea soddisfazione (ove possibile) delle contrapposte, rilevanti, esigenze attraverso la consultazione dei portatori di interessi su possibili opzioni alternative (scenari questi ultimi da ricostruire previo ricorso a competenze non giuridiche, specialmente di carattere scientifico…. Il collegio ritiene che meritino approfondimento istruttorio le censure spiegate dall' Ente civico appellante in via incidentale. Alla luce della verificazione disposta dal T.a.r., gli atti regionali di autorizzazione non si sottraggono, infatti, a dubbi palesati dal Comune in primo grado, con particolare riguardo al rischio, per la salute umana delle popolazioni insediate nei territori finitimi all' impianto MUOS dovute soprattutto al cumulo delle emissioni provenienti dalle varie fonti esistenti in loco.

Nondimeno, sul punto gli accertamento tecnici e le verificazioni disposti in primo grado, non offrono, ad avviso del collegio, una risposta conclusiva e convincente proprio alla stregua del principio di precauzione (come sopra ricostruito e delle opposte valutazioni diffusamente espresse dalle parti in lite). Questa incertezza fattuale può e deve essere risolta unicamente con la ripetizione di una verificazione che, sulla base di quanto emerso nel corso del complesso contenzioso e dei criteri ricavabili dalla presente sentenza esamini gli specifici profili di rischio affiorati…”.).

Gli esiti delle verificazioni disposte, compendiati nelle relazioni acquisite redatte da esperti nominati, in numero di due, dal Presidente del Consiglio Nazionale delle ricerche e dal Presidente del Consiglio Universitario Nazionale e gli altri dal Ministro pro tempore per la salute, dal Ministro pro tempore dell'Ambiente e della tutela del territorio e del mare e per i profili attinenti alla navigazione aerea (in ragione dei pericoli per la sicurezza pubblica e, quindi, anche per la salute delle popolazioni, ipoteticamente riconducibili al pericolo di incidenti aerei), dal Ministro pro tempore delle infrastrutture e dei trasporti, corroborativi tali esiti delle acquisizioni scientifiche dell'iter amministrativo, sono, pertanto, l'ulteriore tassello che preclude al giudice penale ordinario la “disapplicazione” di atti amministrativi ritenuti legittimi dal CGA, non emergendo, anche prima facie, alla stregua delle considerazioni sin qui svolte e delle risultanze scientifiche acquisite che tali atti siano viziati da eccesso di potere quale vizio tipico della discrezionalità amministrativa e, peraltro, esulando dal potere di sindacato del giudice ordinario il profilo dell'opportunità che spetta solo alla PA (cr. S. U. 21466/ 2009).

In accoglimento del proposto gravame va, pertanto, revocato il decreto di sequestro impugnato con conseguente restituzione di quanto in sequestro al Ministero ricorrente.
PQM
P.Q.M.

In accoglimento dell'appello proposto dal Ministero della Difesa in persona del Ministro p.t. rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Catania avverso l'ordinanza del Tribunale di Caltagirone in data 1/6/2016 di rigetto dell'istanza di revoca del decreto di sequestro preventivo emesso dal Gip del Tribunale di Caltagirone in data 31/ 3/ 2015, revoca tale decreto e, per l'effetto, ordina la restituzione di quanto in sequestro al Ministero della Difesa appellante.

Dispone la trasmissione degli atti al PM procedente per l'esecuzione del dissequestro.

Onera la cancelleria per gli adempimenti di competenza.

Così deciso in Catania in data 26/7/2016.