Sentenza

Militare dell'Aeronautica chiede il trasferimento con la L.104 per accudire il suocero.

T.A.R. Lazio Roma Sez. I bis, Sent., (ud. 02-02-2018) 28-02-2018, n. 2199


REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima Bis)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5139 del 2005, proposto da:

-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avvocato Angelo Fiore Tartaglia, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, viale delle Medaglie D'Oro, 266;

contro

Ministero della Difesa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;

Stato Maggiore Aeronautica Militare, non costituito in giudizio;

per l'annullamento,

dell'atto prot. n. (...) dell'Aeronautica Militare - Direzione per l'Impiego del Personale Militare dell'Aeronautica 4 Ufficio - unitamente alla Nota della Direzione per l'impiego del Personale Militare dell'Aeronautica 4 Ufficio a firma del Capo Ufficio, con i quali è stata respinta l'istanza di trasferimento ai sensi dell'art. 33, comma 5, della L. n. 104 del 1992 presentata dal ricorrente in data 17 giugno 2004;

della nota della Direzione per l'impiego del Personale Militare dell'Aeronautica 4 Ufficio a firma del Capo Ufficio, nella parte in cui motiva il diniego al trasferimento del ricorrente per carenza del requisito dell'esclusività della prestazione assistenziale in favore del disabile nei seguenti termini: "Nel caso di specie la persona portatrice di handicap, residente nel comune di Roma, può ricevere assistenza da: Sig.ra -OMISSIS-, moglie del disabile; Sig.ra -OMISSIS-, figlia del disabile; riportati dall'interessato nella medesima istanza di trasferimento, peraltro residenti nel comune di Roma";

dell'atto prot. n. (...) dell'Aeronautica Militare - Direzione per l'Impiego del Personale Militare dell'Aeronautica 4 Ufficio - nella parte in cui (punto 2) dispone: "Qualora al Sottufficiale in oggetto siano stati concessi i benefici previsti dall'art. 33, comma 3 della prefata Legge (tre giorni di permesso mensile), si invitano gli Enti in indirizzo ad attenersi alle disposizioni impartite con la circolare in riferimento c)";

di ogni atto preordinato, preparatorio, presupposto e consequenziale, ad ogni modo connesso;

e per la condanna a carico delle Amministrazioni resistenti al risarcimento del danno arrecato al ricorrente, in forma specifica ovvero per equivalente, per effetto del mancato trasferimento.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza smaltimento del giorno 2 febbraio 2018 il dott. Giovanni Ricchiuto e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Svolgimento del processo

Con il presente ricorso il Sig. -OMISSIS-ha impugnato l'atto con il quale è stata respinta l'istanza di trasferimento ai sensi dell'art. 33 comma 5 della L. n. 104 del 1992 presentata in data 17 giugno 2004 e, ciò, unitamente agli atti presupposti ed in particolare alla nota della Direzione per l'Impiego del Personale Militare dell'aeronautica 4 Ufficio a firma del Capo Ufficio che, a sua volta, motiva il diniego di trasferimento per carenza del requisito dell'"esclusività" della prestazione assistenziale.

E' stata proposta, altresì, una domanda di risarcimento del danno asseritamente arrecato al ricorrente per effetto del mancato trasferimento.

Il Sig. -OMISSIS-, in quanto Maresciallo di 2 classe dell'Aeronautica Militare, afferma di aver presentato istanza di trasferimento, da Frosinone a Roma, ai sensi dell'art. 33, comma 5, della L. n. 104 del 1992 per poter accudire il suocero, invalido permanente al 100% e affetto da demenza grave e cardiopatia degenerativa, in considerazione del fatto che sia la moglie che la figlia sarebbero impossibilitate a fornire assistenza.

Il provvedimento impugnato ha respinto l'istanza, evidenziando che la persona portatrice di handicap potrebbe essere assistita proprio dalla moglie e dalla figlia.

Nell'impugnare i sopra citati provvedimenti si sostiene l'esistenza dei seguenti vizi:

1. la violazione dell'art. 33, commi 3 e 5, della L. n. 104 del 1992 e il venire in essere di vari profili di eccesso di potere, in quanto sussisterebbero tutti i presupposti per applicare l'art. 33 sopra citato, in ragione del fatto che il ricorrente presta assistenza continuativa nei confronti del suocero affetto da una grave situazione di infermità, così come accertato dalla Commissione di prima istanza per l'accertamento degli stati di invalidità in data 22 febbraio 2003 e in data 24 aprile 2003;

2. l'eccesso di potere per violazione della Circolare DIPMA del gennaio 2001, in quanto la sola assenza di altri familiari conviventi in grado di assistere il familiare risulterebbe sufficiente ad integrare il requisito dell'" esclusività" della prestazione assistenziale ai fini della concessione del trasferimento ex art. 33, comma 5, L. n. 104 del 1992;

3. l'illegittimità per violazione dell'art. 33, commi 3 e 5, della L. n. 104 del 1992 e il venire in essere di vari profili di eccesso di potere, in quanto l'Amministrazione avrebbe già valutato positivamente l'esistenza dei requisiti richiesti, avendo concesso tre giorni di permesso mensile di cui all'art. 33, comma 3, circostanza quest'ultima che si porrebbe in contraddizione con il provvedimento di diniego ora impugnato e con la successiva revoca anche del permesso temporaneo in precedenza concesso.

Si è costituito il Ministero della Difesa, depositando una relazione sui fatti in causa e chiedendo il rigetto del ricorso in quanto infondato.

All'udienza del 2 febbraio 2018, uditi i procuratori delle parti costituite, il ricorso è stato trattenuto per la decisione.
Motivi della decisione

1. Il ricorso è infondato e va respinto.

1.1 Sono infondati in particolare il primo e il secondo motivo con i quali si sostiene che sussisterebbero tutti i presupposti per applicare l'art. 33 della L. n. 104 del 1992, in ragione del fatto che il ricorrente presta assistenza continuativa nei confronti del suocero affetto da una grave situazione di infermità, così come accertato dalla Commissione di prima istanza per l'accertamento degli stati di invalidità in data 22 febbraio 2003 e in data 24 aprile 2003.

1.2 Il ricorrente presterebbe un'assistenza continuativa nei confronti del suocero, assistenza che non potrebbe essere garantita dalla moglie (ultrasettantacinquenne e gravemente malata) e dalla figlia e moglie del ricorrente, impegnata com'è a prendersi cura dei due figli in tenera età (rispettivamente di 31 e 4 mesi) e affetta dalla sindrome di Meniere.

1.3 Con i provvedimenti ora impugnati, nel rigettare l'istanza di trasferimento, l'Amministrazione ha ritenuto insussistente il requisito dell'" esclusività" previsto dall'art. 33 comma 5 della L. n. 104 del 1992, in considerazione del fatto che la moglie e la figlia del portatore di handicap, peraltro residenti nella stessa abitazione del disabile, sarebbero in grado di garantire la necessaria assistenza.

1.4 Al fine di dimostrare l'infondatezza delle censure proposte è necessario premettere che l'art. 33, comma 5, della L. n. 104 del 1992, oltre al requisito della "continuità" richiede che l'assistenza debba essere assicurata anche in via "esclusiva", presupposto quest'ultimo che deve ritenersi integrato tutte le volte che il richiedente sia l'unico soggetto in grado di assicurare al disabile la necessaria assistenza.

1.5 Al contrario di quanto sostenuto, la presenza della moglie e della figlia, entrambe conviventi con il disabile, non poteva che portare l'Amministrazione a ritenere che l'assistenza in via continuativa ed esclusiva fosse posta in essere proprio da detti soggetti e, non, dall'attuale ricorrente che non risulta convivente, prestando servizio presso il 72 stormo di Frosinone, località situata a circa 93 Km dal Comune di Roma, luogo di residenza del soggetto bisognoso di assistenza.

1.6 Nel caso di specie l'Amministrazione ha ritenuto che lo stato di salute della moglie e della figlia non fossero tali da pregiudicare l'assistenza già oggi posta in essere da queste ultime, con l'effetto che un eventuale trasferimento del ricorrente presso una sede di Roma avrebbe avuto la conseguenza di determinare una carenza di organico della struttura di provenienza, senza tuttavia aggiungere alcunché all'assistenza già prestata al disabile dai parenti effettivamente conviventi.

1.7 La motivazione del provvedimento risulta correttamente espressa e posta in essere nel rispetto dell'art. 33, comma 5, sopra citato.

Si è affermato, infatti, che "l'assistenza prestata al soggetto portatore di handicap deve avvenire con continuità ed esclusività e in particolare, da un lato deve trattarsi di un'assistenza effettiva e non soltanto morale già in atto e dall'altro lato solo la mancanza di altri congiunti e/o comunque soggetti tenuti in via di legge o di altro provvedimento a prestare assistenza alla persona bisognosa legittima il dipendente alla richiesta di trasferimento (Cons. Stato, Sez. IV, 22-01-2014, n. 307; Cons. Stato, Sez. IV, 31-05-2012, n. 3273)".

1.8 La disposizione di cui all'art. 33, comma 5, non prevede l'attribuzione di un diritto soggettivo perfetto al trasferimento, essendosi invece in presenza di un mero interesse pretensivo, e, ciò, in considerazione dell'esistenza dell'inciso "ove possibile" presente nella norma che, in quanto tale, non può che essere interpretato nel senso di prevedere il rilievo (quanto meno) paritario e concorrente dell'interesse pubblico a garantire la funzionalità operativa dell'Amministrazione (Cons. Stato Sez. IV, 03-01-2018, n. 29).

1.9 E' allora evidente che disporre il trasferimento richiesto avrebbe avuto l'effetto di determinare una carenza di organico della sede dove attualmente presta servizio il ricorrente, senza aggiungere alcunché all'assistenza prestata, con l'effetto (non secondario) di pregiudicare le aspettative dei colleghi più anziani che ambiscono al trasferimento.

1.10 Le censure sopra citate sono pertanto, infondate e vanno respinte.

2. E' da respingere anche il terzo motivo, laddove si sostiene la contraddittorietà in cui sarebbe incorsa l'Amministrazione nel momento in cui ha concesso tre giorni di permesso mensile di cui all'art. 33, comma 3, sempre per prestare assistenza al suocero, circostanza quest'ultima che si porrebbe in contraddizione con il provvedimento di rigetto ora impugnato.

2.1 Sul punto va evidenziato che è lo stesso ricorrente a confermare che la concessione a fruire di tre giorni di permesso mensile retribuito (art. 33, comma 3) e il trasferimento alla sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere (art. 33, comma 5), sono provvedimenti che hanno ad oggetto i medesimi presupposti e, ciò, pur in presenza di benefici radicalmente differenti per quanto concerne la tipologia e natura giuridica (in questo senso è peraltro la circolare n. M_D.AA.VDIPMA del 10 maggio 2004).

2.2 E', infatti, evidente che il potere di bilanciamento tra aspettativa e interesse pubblico al mantenimento di un sufficiente quantitativo degli organici, si atteggia con modalità differente a seconda che l'Amministrazione conceda un permesso di tre giorni al mese o un trasferimento definitivo della sede di servizio, fattispecie quest'ultima che è suscettibile di incidere sull'organico della struttura e sulle aspettative degli altri soggetti che ambiscono ad ottenere un analogo trasferimento.

2.3 Ne consegue che la concessione di un permesso pari a tre giorni al mese non è suscettibile di essere comparata con l'istanza di cui al provvedimento di rigetto ora impugnato, circostanza quest'ultima sufficiente a far ritenere insussistenti i profili di eccesso di potere dedotti nel terzo motivo.

2.4 Immune dai vizi di eccesso di potere è anche l'interruzione della concessione del beneficio dei tre giorni di permesso, disposta unitamente al provvedimento di rigetto dell'istanza di trasferimento, in quanto quest'ultima va ascritta nella valutazione, ora posta in essere, circa l'insussistenza del requisito dell'" esclusività".

2.5 E' evidente che il comportamento pregresso dell'Amministrazione, nel momento in cui ha concesso il permesso dei tre giorni, non è suscettibile di impedire una nuova valutazione da parte dell'Amministrazione circa il bilanciamento dei sopra citati interessi.

2.6 Detto giudizio di bilanciamento tra gli interessi contrapposti è strettamente correlato al momento in cui viene effettuato, non essendo suscettibile di integrare una valutazione astratta applicabile sempre e comunque e a prescindere dalla situazione contingente e degli accertamenti successivamente posti in essere.

2.7 In conclusione, l'infondatezza di tutte le censure proposte consente di respingere il ricorso, unitamente alla domanda di risarcimento del danno, quest'ultima peraltro del tutto sfornita di alcun riscontro circa il pregiudizio subito.

L'esistenza di giusti motivi consente di compensare le spese del presente giudizio.
P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Bis), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'art. 22, comma 8, D.Lgs. n. 196 del 2003, manda alla Segreteria di procedere, in qualsiasi ipotesi di diffusione del presente provvedimento, all'oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi dato idoneo a rivelare lo stato di salute delle parti o di persone comunque ivi citate.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 2 febbraio 2018 con l'intervento dei magistrati:

Carmine Volpe, Presidente

Giovanni Ricchiuto, Primo Referendario, Estensore

Roberto Vitanza, Primo Referendario