Sentenza

Trasferimento di un poliziotto della Questura di Trapani a Messina ai sensi e per gli effetti dell'art. 33, comma 5, L. n. 104 del 1992.

Cons. giust. amm. Sicilia, Sent., (ud. 06-02-2019) 14-03-2019, n. 245


REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA

in sede giurisdizionale

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 919 del 2015, proposto da

Ministero dell'Interno - Dipartimento della Pubblica Sicurezza, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distrettuale, domiciliata ex lege in Palermo, via Villareale;

contro

-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall'avvocato Emanuela Mazzola, con domicilio eletto presso lo studio Consiglio Di Giustizia Amministrativa in Palermo, via F. Cordova , n.76;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Prima) n. 01005/2015, resa tra le parti, concernente rigetto istanza di trasferimento ex art. 33, comma 5, L. n. 104 del 1992 dalla questura di Trapani ad una sede di servizio ubicata nella città di Messina o in una sede ad essa limitrofa;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di -OMISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza smaltimento del giorno 6 febbraio 2019 il Cons. Giambattista Bufardeci e uditi per le parti gli avvocati l'avv. dello Stato Pierfrancesco La Spina;
Svolgimento del processo - Motivi della decisione

1. Il Ministero dell'interno - Dipartimento della P.S. impugna in appello la sentenza del T.A.R. Sicilia-Palermo n.1005/15 del 23/4/2015 con la quale è stato accolto il ricorso (integrato da motivi aggiunti) proposto dall'odierno appellato:

a) per l'annullamento del provvedimento del Ministero dell'interno n. 333.D/48040, comunicato a mezzo telegramma del 07.10.2013 notificato il 16.10.2013, con il quale l'Amministrazione ha respinto l'istanza con la quale il dipendente aveva chiesto il trasferimento ex art. 33, comma 5, L. n. 104 del 1992 dalla Questura di Trapani, all'epoca sede di servizio, ad una sede di servizio ubicata nella città di Messina, nonché di ogni altro atto presupposto, preparatorio, connesso e consequenziale;

b) nonché per il riconoscimento del diritto del ricorrente ad essere trasferito dalla Questura di Trapani, attuale sede di servizio, ad una sede di servizio ubicata nella città di Messina o, in ogni caso, in sede ad essa limitrofa, ai sensi e per gli effetti dell'art. 33, comma 5, L. n. 104 del 1992;

c) e per quanto attiene ai motivi aggiunti proposti per l'annullamento:

del Provvedimento del Ministero dell'Interno, Dipartimento della Pubblica Sicurezza, Direzione centrale per le risorse umane, servizio sovrintendenti, assistenti e agenti, divisione 2^, n.333.D/48040, comunicato a mezzo telegramma dell'11.09.2014, notificato il 16.09.2014 con il quale l'Amministrazione resistente - riattivato il procedimento di cui si tratta a partire dall'avviso ex art. 10 bis L. n. 241 del 1990, in ottemperanza alla ordinanza n. 186 del 28.02.2014 di questo T.A.R. - ha respinto l'istanza con la quale il ricorrente ha chiesto il trasferimento ex art. 33, comma 5, L. n. 104 del 1992 dalla Questura di Trapani, attuale sede di servizio, ad una sede di servizio ubicata nella città di Messina.

2. Con la sentenza di primo grado il Tribunale ha ritenuto illegittime le motivazioni della Amministrazione che, sostanzialmente, adduceva quali ragioni ostative al trasferimento le seguenti circostanze: 1) le esigenze di servizio della Questura di Trapani, in particolare quelle connesse all'emergenza immigrazione, di molto superiori e maggiormente complesse di quelle della sede di Messina, e quelle collegate alla criminalità organizzata; 2) la presenza in loco di parenti, dei quali non è stata dimostrata né l'oggettiva indisponibilità né l'inidoneità all'assistenza della madre del dipendente.

Ad avviso del Giudice di prime cure, infatti, l'inciso "ove possibile", contenuto nell'art. 33, comma 5, L. n. 104 del 1992, comporta che l'istanza del dipendente debba valutarsi tenendo conto delle esigenze organizzative dell'Amministrazione, alla quale compete accertare se all'assegnazione alla sede richiesta si oppongano valutazioni discrezionali e di opportunità legate appunto ad esigenze di organizzazione del servizio ritenute inderogabili e, pertanto, prevalenti sulla garanzia dell'attività assistenziale cui è finalizzato il beneficio. Si tratta quindi di accertare se in concreto emergono esigenze organizzative tali da rendere incompatibile la fruizione del beneficio richiesto.

Circostanza questa del tutto smentita dalla documentazione agli atti relativa alla migliore situazione dell'organico della Questura di Trapani rispetto a quella di Messina.

Il Tribunale poi, quanto all'asserita assenza del presupposto dell'esclusività, ha chiarito che, per effetto della novella introdotta dall'art. 24 L. n. 183 del 2010, per poter conseguire il beneficio del trasferimento, non è più richiesto il requisito dell'esclusività.

Infatti, al comma 3 dell'art. 33 L. n. 104 del 1992, concernente i permessi retribuiti, al quale il comma 5 riferito al trasferimento fa espresso rinvio, si prevede unicamente che "il predetto diritto non può essere riconosciuto a più di un lavoratore dipendente per l'assistenza alla stessa persona con handicap in situazione di gravità" e la norma è immediatamente operativa anche per il personale di Polizia (vd. già Cons. St., IV, 30 luglio 2012 n. 4291).

3. A seguito della sentenza impugnata l'Amministrazione, con Provv. del 3 giugno 2015, ha disposto il trasferimento immediato del dipendente appellato dalla questura di Trapani a quella di Messina.

4. Con l'atto di appello il Ministero sostiene che il TAR avrebbe errato nell'avere apprezzato le consistenze di organico considerando unitariamente le istanze di trasferimento ex D.P.R. n. 335 del 1982 e le istanze ex L. n. 104 del 1992. Ad avviso dell'Amministrazione, le prime non inciderebbero sulla operatività degli uffici interessati trattandosi di movimentazioni collegate al criterio dell'anzianità di servizio che prevedono la sostituzione con altro personale in avvicinamento o di nuova nomina mentre le seconde devono perseguire la duplice finalità di salvaguardare le oggettive necessità assistenziali del disabile e le esigenze di servizio dell'Amministrazione in quanto non è previsto personale in sostituzione. Parte appellante reitera poi le considerazioni formulate in primo grado in ordine alla problematica relativa agli organici degli uffici interessati ed evidenzia come l'Ufficio Polizia di Frontiera di Messina risulta destinataria di un provvedimento di soppressione. Il Ministero infine osserva che il c.d." diritto al trasferimento" è sempre rimesso alla valutazione discrezionale dell'Amministrazione e ritiene che quest'ultima, nell'effettuare una comparazione tra gli interessi pubblici con quelli del disabile, ha correttamente ritenuto superiori i primi.

5. Il Consiglio ritiene che l'appello sia infondato.

Parte appellante non ha in alcun modo dimostrato la sussistenza in concreto delle asserite prevalenti esigenze organizzative pubbliche rispetto alla fruizione del beneficio richiesto dall'appellato volto alla assistenza della madre disabile.

Di certo le asserite esigenze di servizio rappresentate dall'Amministrazione non possono essere raggiunte negando il trasferimento del singolo dipendente. Nella fattispecie, oltre a mancare la dimostrazione della eventuale necessità di potenziare maggiormente la pianta organica della Questura di Trapani rispetto a quella di Messina, l'appellato ha, viceversa, documentalmente provato che l'organico del ruolo degli assistenti ed agenti presso la Questura di Trapani versava in condizioni assai migliori (se non addirittura in esubero) rispetto alla Questura di Messina (anch'essa peraltro fortemente interessata dal fenomeno dell'immigrazione clandestina e dal problema della criminalità organizzata (ad es. mafia dei N.).

L'appellato, peraltro, ha anche provato che nel corso degli anni 2011, 2012 e 2013 sono state compiute diverse movimentazioni dalla Questura di Trapani e quanto sostenuto nel contestato diniego, che si tratterebbe di movimentazioni ordinarie, non è dirimente posto che, proprio per la sua ratio, la domanda fatta ai sensi della L. n. 104 del 1992 avrebbe dovuto considerarsi prevalente.

La giurisprudenza ha insegnato che il trasferimento è sempre astrattamente possibile e la locuzione "ove possibile" va interpretata nel senso che l'interesse del richiedente retroceda quando il trasferimento leda in maniera consistente le esigenze economiche e organizzative del datore di lavoro. Nel caso in questione non si evince in alcun modo la sussistenza in concreto di tali prevalenti esigenze che evidentemente, viceversa, non sono state lese dai trasferimenti dei numerosi appartenenti al corpo della Questura di Trapani che l'hanno chiesto ed ottenuto anche in assenza di una ragione fondamentale e costituzionalmente garantita come quella dell'appellato.

In buona sostanza l'Amministrazione ha illegittimamente negato il trasferimento dell'appellato senza fornire alcuna indicazione circa il sacrifico e pregiudizio che poteva prodursi, peraltro così grave da determinare uno squilibrio insostenibile tra le contrapposte esigenze, tale da fare ritenere che l'interesse del lavoratore non dovesse prevalere, anzi dovesse recedere perché la soddisfazione dell'interesse del lavoratore avrebbe causato la grave compromissione del buon andamento e dell'efficienza dell'azione amministrativa/servizio. Non compromessa, tuttavia, dall'allontanamento di un cospicuo numero di dipendenti.

Per quanto attiene, infine, alla questione sollevata da parte appellante circa la presenza in loco di altri familiari della madre dell'appellato, invalida al 100% e affetta da handicap grave ai sensi dell'art.33, comma 5, della L. n. 104 del 1992, questo Consiglio ritiene pienamente condivisibili le considerazioni del Giudice di prime cure e si riporta ai principi affermati nella sentenza del Cons. St., sez. IV, n.1400 del 7/03/2013.

Alla luce delle superiori considerazioni l'atto di appello va pertanto respinto.

Condanna parte appellante al pagamento, in favore dell'appellato, delle spese di giudizio che liquida in Euro 1.500,00 (millecinquecento/00), oltre oneri accessori.
P.Q.M.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, respinge l'appello.

Condanna l'Amministrazione appellante alla rifusione delle spese di giudizio nella misura di Euro 1.500, oltre oneri accessori, in favore della parte appellata.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 6 febbraio 2019 con l'intervento dei magistrati:

Rosanna De Nictolis, Presidente

Giulio Castriota Scanderbeg, Consigliere

Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere

Giambattista Bufardeci, Consigliere, Estensore

Elisa Maria Antonia Nuara, Consigliere
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