Esistenza di altri congiunti del disabile diversi dal dipendente richiedente il trasferimento. Impiegati dello Stato - Trasferimenti - Trasferimento per assistenza congiunto portatore di handicap - Diniego - Per presenza altri congiunti - Esclusione.
Consiglio di Stato sez. IV, 02/04/2020, n.2226
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 8937 del 2018, proposto dal
signor -OMISSIS-, rappresentato e difeso dall'avvocato Giovanni Fabio
Cantobelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di
Giustizia;
contro
Ministero della Difesa, Comando Generale dell'Arma dei Carabinieri,
in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore,
rappresentati e difesi dall'Avvocatura generale dello Stato,
domiciliati ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per l'Emilia
Romagna (Sezione Prima) n.-OMISSIS-, resa tra le parti, concernente
diniego sull'istanza di trasferimento presso altra sede di servizio
ai sensi dell'art. 33 l. 104/1992
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero della difesa
e del Comando Generale dell'Arma dei Carabinieri;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore, nell'udienza pubblica del giorno 20 febbraio 2020, il Cons.
Giuseppa Carluccio e uditi per le parti l'avvocato Giovanni Fabio
Cantobelli e l'avvocato dello Stato Vittorio Cesaroni.
Fatto
FATTO e DIRITTO
1. Un carabiniere, in servizio presso il Comando Legione Carabinieri Emilia - Romagna, in servizio a -OMISSIS-, ha impugnato il provvedimento con il quale, in data 15 luglio 2016, il Comando Generale dell'Arma dei Carabinieri, gli ha negato il trasferimento chiesto, ai sensi dell'art. 33 della l. n. 104 del 1992, per assistere la madre, disabile al 100%, residente in provincia di Lecce.
2. Il provvedimento impugnato ha fondato il diniego:
a) sulla presenza di parenti e affini entro il terzo grado nel luogo di residenza del disabile e sull'assenza di prova oggettiva circa l'impossibilità degli stessi di prestare l'assistenza, anche in collaborazione tra di loro; b) sulla considerazioni che seguono: - la movimentazione del militare andrebbe ad aggravare ulteriormente la situazione organica del reparto di appartenenza, allo stato con un deficit di organico pari a 3 nei ruoli Mar/BAC; - la situazione organica del Comando Legione Carabinieri Emilia Romagna registra un deficit organico nei ruoli BAC superiore in percentuale a quello del Comando legione Carabinieri Puglia (rispettivamente - 9,97% contro - 4,08%).
3. Il T.a.r., con la sentenza n. -OMISSIS-, ha ritenuto il provvedimento legittimo ed ha rigettato il ricorso perché:
a) è stata accertata l'esistenza di altri congiunti del soggetto tutelato, ai sensi della l. n. 104 del 1992, che possono assisterlo;
b) l'amministrazione ha attendibilmente documentato che la sede regionale, "Legione Emilia - Romagna" ove il Carabiniere presta servizio versa in situazione di carenza di organico, nella posizione di riferimento BAC, più grave rispetto a quella ("Legione Puglia") in cui versa la sede della destinazione auspicata.
4. L'originario ricorrente ha proposto appello affidato a due motivi, esplicati da memoria.
4.1. l'Amministrazione si è costituita instando per il rigetto.
4.2. All'udienza pubblica del 20 febbraio 2020 la causa è stata discussa e trattenuta dal Collegio in decisione.
5. L'appello è fondato e va accolto.
5.1. Con il primo motivo di appello, si deduce la violazione dell'art. 33 in argomento, come modificato dall'art. 24 della l. n. 183 del 2010, per non aver il primo giudice considerato la novella legislativa, che ha eliminato i previgenti requisiti della c.d. "continuità" e dell'"esclusività" nell'assistenza, quali necessari presupposti per la concessione del beneficio del trasferimento.
5.1.1. La censura è fondata.
La giurisprudenza (tra le tante sentenze, Cons. Stato Sez. IV, n. 2436 del 2013) di questo Consiglio è concorde nel ritenere che, per effetto della eliminazione di tali requisiti, l'esistenza di altri congiunti del disabile diversi dal richiedente il trasferimento non sia presupposto sufficiente per il diniego, dovendo l'Amministrazione valutare l'effettiva necessità del beneficio, al fine di impedirne un suo uso strumentale.
Inoltre, è altresì pacifico che la novella dell'art. 24 sia applicabile a tutto il personale dipendente, senza eccezioni, con la conseguenza che sino a quando la disciplina attuativa richiamata dall'art. 19 della legge n. 183 del 2010 non interverrà e non detterà disposizioni speciali e derogatorie, la disciplina comune in materia di assistenza ai familiari disabili potrà trovare applicazione anche per il personale delle Forze Armate, di Polizia e dei Vigili del Fuoco.
5.2. Con il secondo motivo, l'appellante deduce il difetto di motivazione relativamente al profilo delle preminenti ragioni di servizio ostative al richiesto trasferimento, richiamando, tra l'altro, i pareri favorevoli al trasferimento da parte dell'ufficio di appartenenza e del Comando di Corpo.
5.2.1. Anche questo motivo merita accoglimento.
5.2.2. Secondo i principi affermati da questo Consiglio:
a) il trasferimento ex art. 33, comma 5, della legge n. 104 del 1992 coinvolge interessi legittimi e, di conseguenza, implica un complessivo bilanciamento fra l'interesse del privato e gli interessi pubblici, nell'esercizio del potere discrezionale da parte dell'Amministrazione; ciò in considerazione del fatto che il trasferimento è disposto a vantaggio del disabile e non, invece, nell'interesse esclusivo dell'Amministrazione ovvero del richiedente, avendo lo stesso natura strumentale ed essendo intimamente connesso con la persona dell'assistito (Cons. Stato, sez. IV, 27 settembre 2018 n. 5550; sez. IV, 3 gennaio 2018 n. 29; sez. IV, 31 agosto 2016 n. 3526);
b) l'inciso "ove possibile", contenuto nella predetta disposizione innovativa, comporta che, avuto riguardo alla qualifica rivestita dal pubblico dipendente, deve sussistere la disponibilità nella dotazione di organico della sede di destinazione del posto in ruolo per il proficuo utilizzo del dipendente che chiede il trasferimento (Cons. Stato, sez. III, 11 maggio 2018 n. 2819), nel senso, cioè, che presso la sede richiesta, vi sia una collocazione compatibile con lo stato del militare, e che l'assegnazione possa, dunque, avvenire nel limite delle posizioni organiche previste per il ruolo e il grado (Cons. Stato, sez. IV, 16 febbraio 2018 n. 987);
c) l'esercizio del potere discrezionale da parte dell'Amministrazione - e, dunque, la verifica della compatibilità del trasferimento ex art. 33, co. 5 con le esigenze generali del servizio - deve consistere in una verifica e ponderazione accurate delle esigenze funzionali, la quale deve risultare da una congrua motivazione;
d) con la conseguenza che, per negare il trasferimento, le esigenze di servizio non possono essere né genericamente richiamate, né fondarsi su generiche valutazioni in ordine alle scoperture di organico ovvero alle necessità di servizio da fronteggiare, ma devono risultare da una indicazione concreta di elementi ostativi, riferiti alla sede di servizio in atto, anche rispetto alla sede di servizio richiesta, e dalla considerazione del grado e/o della posizione di ruolo e specialità propri del richiedente.
5.2.3. Nel caso di specie, l'Amministrazione non ha fornito una motivazione congrua ed idonea a giustificare il proprio diniego.
Infatti, la rilevazione di un aggravamento della situazione organica nel reparto di appartenenza - pari a 3 unità nei ruoli Mar/BAC - che si sarebbe determinato in caso di trasferimento, non è di per sé sufficiente a motivare il diniego, se tale dato non è accompagnato da una attenta considerazione delle conseguenze negative per l'interesse pubblico, derivanti, in tale contesto, dal trasferimento.
Tanto più che è restato non smentito il rilievo del ricorrente, e attuale appellante, secondo il quale, in termini percentuali il deficit organico del -OMISSIS-di Lecce (2 unità in sottonumero rispetto alle 7 previste, pari al 28,57 %) alla data della domanda del ricorrente era superiore a quello del -OMISSIS-di Bologna (carente di 3 unità su 25, pari al 12%).
Né a diversa conclusione può pervenirsi sulla base della differenza di dotazione organica rilevata nel provvedimento impugnato rispetto al Comando di Legione, essendo necessaria la valutazione specifica rispetto alla sede di servizio.
6. In conclusione, l'appello va accolto, con conseguente integrale riforma della sentenza gravata e annullamento dell'atto impugnato.
7. In ragione della peculiarità della vicenda, le spese del doppio grado di giudizio sono interamente compensate tra le parti.
PQM
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l'effetto, in riforma della sentenza gravata, annulla il provvedimento impugnato.
Compensa integralmente le spese processuali del doppio grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'art. 52, comma 1 d.lgs. 30 giugno 2003 n. 196, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare l'appellante.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 20 febbraio 2020, con l'intervento dei magistrati:
Roberto Giovagnoli, Presidente
Leonardo Spagnoletti, Consigliere
Francesco Gambato Spisani, Consigliere
Alessandro Verrico, Consigliere
Giuseppa Carluccio, Consigliere, Estensore
DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 02 APR. 2020. 10-07-2020 14:47
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