Sentenza

In ambito militare la normativa di cui all'art. 1377, comma 5, del D.Lgs. n. 66/2010 condiziona l'estinzione dell'azione disciplinare derivante dall'accettazione delle dimissioni dal grado alla mancanza di una precedente sospensione precauzionale dal servizio.

Cons. Stato Sez. IV, 10/07/2020, n. 4427

 REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9621 del 2019, proposto dal signor -OMISSIS-, rappresentato e difeso dall'avvocato Nicola Gamberini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comando Regionale Emilia Romagna della Guardia di finanza, non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per l'Emilia Romagna (Sezione Prima) n. -OMISSIS-, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Viste le note di udienza depositate in data 23 giugno 2020 dall'appellante;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 25 giugno 2020 il Cons. Alessandro Verrico e udito l'avvocato Nicola Gamberini ai sensi e per gli effetti dell'art. 4 D.L. n. 28 del 2020;
Svolgimento del processo - Motivi della decisione

1. Con ricorso dinanzi al T.a.r. Emilia Romagna, (R.G. n. -OMISSIS-), l'odierno appellante impugnava il provvedimento emanato dal Comando Regionale Emilia Romagna della Guardia di finanza del 3 agosto 2012 di rigetto della propria richiesta del 25 luglio 2012 di volersi irrevocabilmente dimettere dal grado di maresciallo aiutante, ai sensi dell'art. 862, comma 1, d.lgs.15 marzo 2010 n. 66 letto in conformità all'art. 3 della Costituzione italiana. Il ricorrente, in particolare, lamentava un'erronea interpretazione della norma in esame o comunque un'illegittimità costituzionale della stessa per violazione dell'art. 3 Cost. per il fatto che le dimissioni dal grado siano possibili per l'ufficiale e non per il sottufficiale.

2. Il T.a.r., con la sentenza n. -OMISSIS-, ha dichiarato il ricorso inammissibile e ha compensato le spese del giudizio tra le parti. Secondo il Tribunale, in particolare:

a) il ricorso è inammissibile per originaria carenza di interesse, in quanto l'art. 1377, comma 5, D.Lgs. n. 66 del 2010, che prevede per gli ufficiali che l'accettazione delle dimissioni dal grado estingue l'azione disciplinare, subordina l'estinzione dell'azione disciplinare alla mancanza di una precedente sospensione precauzionale dal servizio, mentre nel caso di specie il ricorrente risulta essere stato sospeso obbligatoriamente dal servizio in base a tre distinti provvedimenti n. 12163 del 30 maggio 2007, n. 13800 del 19 giugno 2007 e n. 15618 del 12 luglio 2007 e successivamente sospeso discrezionalmente con determinazione del 15 novembre 2007 con durata complessiva fino al 25 aprile 2012;

b) pertanto, anche laddove si volesse ritenere sospetta di incostituzionalità la limitazione delle dimissioni dal grado alla sola categoria degli ufficiali, mancherebbe il requisito della rilevanza poiché nessun vantaggio deriverebbe al ricorrente dalla possibilità di applicare anche a lui l'istituto giuridico invocato.

3. Il ricorrente originario ha proposto appello, per ottenere la riforma della sentenza impugnata e il conseguente accoglimento integrale del ricorso originario. In particolare, l'appellante ha sostenuto le seguenti censure in tal modo rubricate:

i) "Omessa rimessione da parte del giudice di primo grado alla Corte Costituzionale, delle questioni incidentali di costituzionalità su un punto nevralgico del ricorso introduttivo";

ii) "Violazione e falsa applicazione degli artt. 861 e 862 D.Lgs. n. 66 del 2010 in relazione agli artt. 3 e 97 della Costituzione";

iii) "Violazione e falsa applicazione dell'art. 1377 comma 5 del Cod. Ord. Militare".

3.1. Nessuno si è costituito per l'amministrazione appellata.

4. Con D.P. n. 1015 del 1922 giugno 2020 - che il Collegio condivide pienamente - è stata respinta la richiesta di discussione da remoto presentata dalla parte ricorrente, ex art. 4, comma 1, D.L. n. 28 del 30 aprile 2020, in data 11 giugno 2020, perché depositata tardivamente rispetto al temine sancito dal medesimo art. 4 (venti giorni liberi antecedenti l'udienza pubblica di discussione fissata al 25 giugno c.a.).

4.1. All'udienza del 25 giugno 2020 la causa è stata trattenuta in decisione dal Collegio.

5. Preliminarmente deve essere rilevata la nullità della notificazione del gravame, in quanto posta in essere dalla parte appellante presso l'Avvocatura distrettuale dello Stato, piuttosto che presso l'Avvocatura generale dello Stato, con sede a Roma, in base al combinato disposto degli artt. 144 comma 1 del c.p.c. e 11 comma 3 r.d. 30 ottobre 1933, n. 1611 (nel testo introdotto dall'art. 1, L. 25 marzo 1958, n. 260, espressamente richiamato per i giudizi amministrativi dall'art. 10 comma 3, L. 3 aprile 1979, n. 103) ed in ragione della mancata costituzione dell'Amministrazione appellata (ex multis, Cons. Stato, sez. III, 23 dicembre 2019, n. 8740).

6. Ciò nonostante, il Collegio ritiene di dover esaminare nel merito l'appello, attesa la manifesta infondatezza dello stesso.

6.1. Al riguardo, occorre premettere sinteticamente in punto di fatto che:

i) il ricorrente veniva condannato con sentenza definitiva della Corte di cassazione del 19 giugno 2012 alla pena -OMISSIS-;

ii) successivamente la Guardia di finanza avviava un'inchiesta formale, che in seguito sfociava in un procedimento disciplinare culminato nella inflizione della perdita del grado per rimozione (determinazione del Comandante Interregionale dell'Italia Centro-Settentrionale del 20 dicembre 2012).

6.2. Con i tre motivi l'appellante lamenta sostanzialmente che, a differenza di quanto indicato dal T.a.r., il militare risultava aver ricevuto dei provvedimenti di sospensione obbligatoria e discrezionale dall'impiego e non dal servizio. Ciò, a suo avviso, sarebbe determinante ai fini della rilevanza della questione di legittimità costituzionale in quanto il comma 5 dell'art. 1377 c.m., posto alla base della motivazione sulla carenza di interesse dell'odierno appellante, non era quello in vigore al momento della presentazione delle dimissioni volontarie, non essendo prevista dalla disposizione allora vigente tale tipologia di sospensione almeno fino al 31 dicembre 2012.

6.3. Le censure, che in quanto strettamente connesse devono essere esaminate congiuntamente, non sono fondate.

6.4. Invero, il Collegio osserva che la sollevata questione di legittimità costituzionale è:

a) manifestamente infondata perché generica, tenuto anche conto che lo stato giuridico delle varie categorie di militari risulta essere disegnato dal legislatore nell'esercizio di ampia discrezionalità; ne è riprova la circostanza che solo per ragioni di opportunità, di recente, la norma di cui all'art. 862 c.m., così come quella di cui all'art. 1337 c.m. è stata modificata e, per coerenza logico e sistematica, estesa a tutto il personale militare (cfr. Cons. Stato, parere n. 2857/2019 - reso sullo schema di decreto legislativo recante disposizioni in materia di riordino dei ruoli e delle carriere del personale delle Forze armate, ai sensi dell'articolo 1, commi 2, lettera a), 3, 4 e 5, della L. 1 dicembre 2018, n. 132, in particolare 4.7);

b) irrilevante, per le medesime condivisibili ragioni evidenziate dal primo giudice; invero, non è applicabile alla fattispecie l'art. 1377, comma 5, D.Lgs. n. 66 del 2010, che condiziona l'estinzione dell'azione disciplinare derivante dall'accettazione delle dimissioni dal grado alla mancanza di una precedente sospensione precauzionale dal servizio, atteso che il ricorrente era stato sospeso obbligatoriamente dal servizio con i provvedimenti n. 12163 del 30 maggio 2007, n. 13800 del 19 giugno 2007 e n. 15618 del 12 luglio 2007 e successivamente veniva sospeso discrezionalmente con determinazione del 15 novembre 2007 con durata complessiva fino al 25 aprile 2012; del resto, non sono fondate le argomentazioni dell'appellante in ordine alla inapplicabilità della condizione negativa di cui al comma 5 dell'art. 1377 (preesistenza di una sospensione precauzionale dal servizio) derivanti dal fatto che lo stesso all'epoca della presentazione delle dimissioni volontarie risultava sospeso dall'impiego (e non dal servizio), poiché le modificazioni della norma in questione intervenivano proprio al fine di dirimere dubbi in merito all'applicabilità della condizione negativa tanto ai militari muniti di rapporto di impiego (come il ricorrente in s.p.e.) tanto ai militari in servizio temporaneo.

7. In conclusione, in ragione di quanto esposto, l'appello deve essere respinto.

8. Stante la mancata costituzione dell'amministrazione appellata, nulla deve essere disposto in ordine alle spese del presente grado di giudizio.
P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull'appello R.G. n. 9621/2019, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Nulla sulle spese del presente grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'articolo 52, commi 1 e 2, del D.Lgs. 30 giugno 2003, n. 196 (e degli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità dell'appellante.

Così deciso dal Consiglio di Stato, nella camera di consiglio del giorno 25 giugno 2020 svoltasi ai sensi degli artt. 84 del D.L. n. 18 del 2020 e 4 del D.L. n. 28 del 2020, con l'intervento dei magistrati:

Vito Poli, Presidente

Luca Lamberti, Consigliere

Alessandro Verrico, Consigliere, Estensore

Nicola D'Angelo, Consigliere

Silvia Martino, Consigliere