Sentenza

La possibilità alla quale l'art. 33, co. 5, L. n. 104 del 1992, subordina il diritto del lavoratore a scegliere la sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere, nell'ambito delle Forze Armate si concretizza nella verifica che, presso la sede richiesta, vi sia una collocazione compatibile con lo stato del militare e che, quindi, presso il reparto di destinazione richiesto, vi sia una posizione corrispondente per ruolo, grado, specifica professionalità ed incarico conseguentemente assegnato e svolto, tale da rendere possibile la richiesta assegnazione.

T.A.R. Puglia Lecce Sez. III, 27/07/2020, n. 794
 REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce - Sezione Terza

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2639 del 2015, proposto da

-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall'avvocato Danilo Lorenzo, con domicilio eletto presso il suo studio in Lecce, via 47Reggimento Fanteria,4;

contro

Ministero della Difesa, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura dello Stato, domiciliataria ex lege in Lecce, via Rubichi;

per l'annullamento

- della determina datata 7 luglio 2015 del Ministero della Difesa - Marina Militare - Direzione per l'Impiego del Personale Militare della Marina, notificata l'8 luglio 2015;

- di tutti gli atti preordinati, connessi e/o consequenziali;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l'art. 84 del D.L. n. 18 del 2020;

Visto l'art. 4 del D.L. n. 28 del 2020;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 7 luglio 2020 il dott. Giovanni Gallone;
Svolgimento del processo

1. Con ricorso notificato il 7 ottobre 2015 il ricorrente, Sottufficiale della Marina Militare del C.E.AM.M. (Corpo degli Equipaggi Militari Marittimi), inquadrato nel Ruolo Marescialli con il grado di Primo Maresciallo, di categoria Tecnico del Sistema di Combattimento, specializzato Meccanico di Armi, abilitato quale Tecnico di Aeromobile ed in servizio presso il Comando Aeromobili (MARISTAER) di -OMISSIS-, ha impugnato, chiedendone l'annullamento previa concessione di misura cautelare, il provvedimento del 7 luglio 2015, notificato all'interessato in data 8 luglio 2015, con il quale il Ministero della Difesa - Marina Militare ha rigettato la sua istanza, presentata il 24 settembre 2014, volta ad ottenere il trasferimento ex art. 33, comma V della L. 5 febbraio 1992, n. 104, presso sede più vicina al luogo di residenza della propria cognata, affetta da patologia invalidante, al fine di prestarle assistenza.

A sostegno dell'impugnazione ha dedotto le censure così rubricate: violazione di legge, in particolare dell'art. 33 della L. n. 104 del 1992, violazione di legge, in particolare dell'art. 981 comma 1 lettera b) del D.Lgs. n. 66 del 2010 come modificato dall'art. 6, comma 1 lettera e) del D.Lgs. n. 8 del 2014, eccesso di potere per genericità nella motivazione e per disparità di trattamento con i militari delle altre forze armate, motivazione errata.

2. In data 6 novembre 2015 si è costituito in giudizio il Ministero della Difesa che con successive memorie difensive del 21 dicembre 2015, ha chiesto il rigetto del ricorso e la reiezione dell'annessa domanda cautelare.

3. In data 5 marzo 2016 il ricorrente ha depositato memorie difensive insistendo nell'accoglimento dell'istanza cautelare.

4. Ad esito della Camera di Consiglio dell'8 marzo 2016 con ordinanza cautelare n. 129 del 2016 è stata respinta, per insussistenza del fumus boni iuris, la domanda cautelare proposta dal ricorrente.

5. All'udienza pubblica del 7 luglio 2020 la causa è stata introitata per la decisione ai sensi del comma 5 dell'art. 84 del D.L. n. 18 del 2020 e dell'art. 4 del D.L. n. 28 del 2020.
Motivi della decisione

1. Il ricorso, ritualmente proposto, è infondato e deve essere respinto.

2. Con il primo motivo di gravame si lamenta l'illegittimità dell'impugnato provvedimento di diniego nella parte in cui la Direzione per l'Impiego del Personale della Marina ha negato la scelta della sede di servizio "per mancanza di posizioni ordinative utili nelle sedi indicate". Più segnatamente, come emerge dalla precedente comunicazione dei motivi ostativi, il rigetto è dovuto alla circostanza che, nelle sedi richieste di -OMISSIS-, "non ci sono posizioni organiche da ripianare corrispondenti al grado, specialità, categoria e abilitazione o posizioni Q.C. (Qualsiasi Categoria) corrispondenti al grado". Ciò si porrebbe in contrasto, secondo la difesa di parte ricorrente, con l'art. 981 del D.Lgs. n. 66 del 2010 atteso che, secondo tale disposizione ciò che rileva ai fini dell'individuazione delle vacanze nelle sedi oggetto di richiesta di trasferimento ex art. 33, comma V della L. 5 febbraio 1992, n. 104 sarebbero solo il ruolo ed il grado rivestito e non anche la specialità, categoria e l'abilitazione. Il provvedimento sarebbe, inoltre, secondo la difesa del ricorrente, affetto da difetto di motivazione poiché non avrebbe specificato la situazione del personale in forza presso le sedi di -OMISSIS-, di -OMISSIS-, di -OMISSIS- e di -OMISSIS- avente medesimo ruolo e grado del ricorrente.

2.1 La censura è priva di pregio giuridico.

L'art. 33, quinto comma, della richiamata L. n. 104 del 1992, come modificato dall'art. 19, primo comma, lett. b), della L. 8 marzo 2000, n. 53, e, da ultimo, dall'art. 24, primo comma, lett. b), della L. 4 novembre 2010, n. 183, stabilisce che "il lavoratore di cui al comma 5", che assiste un familiare con handicap in situazione di gravità, "ha diritto a scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere e non può essere trasferito senza il suo consenso ad altra sede".

L'art. 981 del D.Lgs. n. 66 del 2010 e ss.mm., recante il "Codice dell'ordinamento militare", stabilisce, al comma 1, che "Al personale militare, compatibilmente con il proprio stato, continuano ad applicarsi le seguenti norme: ... articolo 33, comma 5, della L. 5 febbraio 1992, n. 104, e successive modificazioni nel limite, per il personale di Esercito italiano, Marina militare, Aeronautica militare e Arma dei Carabinieri, delle posizioni organiche previste per il ruolo e il grado, vacanti nella sede di richiesta destinazione".

La concessione del trasferimento è, dunque, subordinata all'effettiva possibilità di soddisfare tale richiesta da parte dell'Amministrazione. Ciò è confermato dalla previsione dell'inciso "ove possibile", rimasto inalterato anche dopo la novella apportata dalla L. n. 183 del 2010.

Con riguardo specifico al personale militare è richiesta, inoltre, in ragione della particolare pregnanza degli interessi affidati alla loro cura, l'ulteriore requisito dell'esistenza di posizioni organiche vacanti previste "per il ruolo e il grado" dell'istante.

Benché la norma faccia esplicito riferimento ai parametri del ruolo e del grado la giurisprudenza amministrativa ha condivisibilmente osservato che "il militare deve trovare utile collocazione organica, nell'ambito della sede chiesta, in ragione dell'incarico posseduto; in sostanza, se il militare è stato formato per svolgere un determinato incarico ... l'istanza potrà essere accolta solo se nella sede chiesta può essere impiegabile in ragione della formazione ricevuta e dell'esperienza posseduta" (così Consiglio di Stato, sez. IV, 31 marzo 2015, n. 1678).

Nello stesso solco è stato affermato che "la "possibilità" - alla quale l'art. 33, co. 5, L. n. 104 del 1992, subordina il "diritto" del lavoratore a scegliere la sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere - nell'ambito delle Forze Armate si concretizza nella verifica che, presso la sede richiesta, vi sia una collocazione compatibile con lo "stato" del militare" e che, quindi, "presso il reparto di destinazione richiesto, vi sia una posizione corrispondente per ruolo, grado, specifica professionalità ed incarico conseguentemente assegnato e svolto, tale da rendere possibile la richiesta assegnazione" (Consiglio di Stato sez. IV, 16 febbraio 2018, n. 987).

Corretta, dunque, è stata l'interpretazione dell'art. 981 del D.Lgs. n. 66 del 2010 e ss.mm. fornita nel provvedimento impugnato, che ha negato il richiesto trasferimento per mancanza, nelle sedi indicate, di posizioni organiche corrispondenti, per categoria e abilitazione, a quella del ricorrente.

2.2 Non si palesa, in ultimo, nel provvedimento di diniego impugnato, alcun difetto motivazionale. L'Amministrazione resistente ha espressamente fondato il diniego sulla mancanza di vacanze organiche. Trattasi di motivazione sufficiente, in grado di esplicitare compiutamente l'iter logico-giuridico seguito nell'adozione del provvedimento.

È, infatti, appena il caso di chiarire che il diniego riposa sulla semplice constatazione del difetto di un presupposto di legge per la concessione del trasferimento e non anche sull'apprezzamento di esigenze funzionali dell'Amministrazione di appartenenza che, invece, avrebbero imposto un'accurata ponderazione sorretta da più articolata motivazione.

In tal senso, non appare necessaria, come invece sostenuto da parte ricorrente, l'analitica indicazione del personale effettivamente in servizio presso tali sedi. Questa è un'informazione che, oltre a investire la sfera organizzativa dell'Amministrazione militare ed interferire con intuibili esigenze di riservatezza, appare neutra nell'ottica dell'istante, il quale, reso edotto del fatto ostativo della mancanza di posti disponibili in organico è stato messo in condizione di esercitare in maniera piena ed effettiva le proprie prerogative procedimentale e processuali.

3. Le spese di lite, liquidate come in dispositivo, seguono ex art. 91 c.p.c. la soccombenza e sono da porre integralmente a carico del ricorrente.
P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce - Sezione Terza definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna il ricorrente al pagamento, a titolo di spese legali, in favore del Ministero della Difesa, della somma di Euro 1.000,00 (mille/00), oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'articolo 52, commi 1 e 2, del D.Lgs. 30 giugno 2003, n. 196 (e degli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità del ricorrente.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 7 luglio 2020 svolta da remoto tramite l'applicativo Teams con l'intervento dei magistrati:

Enrico d'Arpe, Presidente

Anna Abbate, Referendario

Giovanni Gallone, Referendario, Estensore