Sentenza

Tenente di vascello vincitore di una borsa di studio presso la Scuola di Specializzazione in Malattie dell'apparato cardiovascolare dell'Università degli Studi di Palermo impugna: a) il provvedimento della Direzione Generale per il Personale Militare con cui era stata rigettata la sua richiesta di congedo straordinario senza assegni avanzata ai sensi dell'art. 1506 del D.Lgs. n. 66 del 2010; b) il provv. emesso dalla stessa Direzione Generale.

T.A.R. Sicilia Catania Sez. III, Sent., (ud. 10/06/2020) 03-08-2020, n. 1997

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 320 del 2018, proposto da

D.O., rappresentato e difeso dall'avvocato Francesca Tusa, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio Rossana Vaccarisi in Catania, Via Giuffrida;

contro

Ministero della Difesa, Direzione Generale per il Personale Militare, Stato Maggiore della Marina, Direzione per l'Impiego del Personale Militare della Marina, in persona del Ministro, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Catania, domiciliataria in Catania, Via Vecchia Ognina 149;

nei confronti

per l'annullamento

a) del provvedimento della Direzione Generale per il Personale Militare in data 8 gennaio 2018, n. M_DG MIL REG 2018 00140048 08-01-2018, con cui è stata rigettata la richiesta del ricorrente di congedo straordinario senza assegni avanzata ai sensi dell'art. 1506 del D.Lgs. n. 66 del 2010 in data 12 dicembre 2017; b) del provv. M_D GMIL2017 0677714 21-12-2017 emesso dalla stessa Direzione Generale in data 21 dicembre 2017.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore il giorno 10 giugno 2020 il dott. Daniele Burzichelli;
Svolgimento del processo - Motivi della decisione

Il ricorrente, Tenente di vascello vincitore di una borsa di studio presso la Scuola di Specializzazione in Malattie dell'apparato cardiovascolare dell'Università degli Studi di Palermo, ha impugnato: a) il provvedimento della Direzione Generale per il Personale Militare in data 8 gennaio 2018, n. M_DG MIL REG 2018 00140048 08-01-2018, con cui è stata rigettata la sua richiesta di congedo straordinario senza assegni avanzata ai sensi dell'art. 1506 del D.Lgs. n. 66 del 2010 in data 12 dicembre 2017; b) il provv. M_D GMIL2017 0677714 21-12-2017 emesso dalla stessa Direzione Generale in data 21 dicembre 2017.

Nel ricorso, per quanto in questa sede interessa, si rappresenta in punto di fatto quanto segue: a) il ricorrente è risultato vincitore di una borsa di studio statale presso la scuola di specializzazione in malattie dell'apparato cardiovascolare dell'Università degli Studi di Palermo e ha presentato istanza di congedo straordinario senza assegni a far data dal 29 dicembre 2017 ai sensi dell'articolo 1506 del D.Lgs. n. 66 del 2010; b) sulla richiesta è intervenuto in data 14 dicembre 2017 il parere favorevole del comandante di corpo e, in data 28 dicembre 2017, anche quello del comandante in capo della squadra navale; c) in data 21 dicembre 2017 il ricorrente ha ricevuto una missiva da parte della direzione generale per il personale militare in cui venivano espresse riserve sulla possibilità del congedo straordinario senza assegni e sulla possibilità di frequentare il corso di specializzazione, tenuto conto della specialità dell'ordinamento militare e della disciplina di cui all'articolo nove della L. n. 183 del 2010 e di cui all'articolo 757 del D.Lgs. n. 66 del 2010; d) in realtà, il citato articolo 757 disciplina una fattispecie differente e, segnatamente, l'ipotesi in cui il ministero designi, tra coloro che ne hanno fatto domanda, i medici militari che potranno entrare nei posti riservati di cui al primo comma dello stesso articolo, con le modalità previste dal successivo articolo 758; e) il ricorrente ha quindi precisato all'amministrazione di aver richiesto il congedo ai sensi del citato articolo 1506 del D.Lgs. n. 66 del 2010 e che l'unico caso in cui tale congedo non può essere concesso è l'ipotesi in cui, per la particolare professionalità e le peculiarità dell'impiego del militare, non risulta possibile sostituire la sua figura professionale (circostanze che non ricorrevano nella fattispecie); e) l'Amministrazione ha, tuttavia, ha rigettato la richiesta del ricorrente: f) al riguardo deve anche osservarsi che la stessa Circolare M_D GMIL1 II 5 1 04168819 del 15 novembre 2012 della Direzione Generale per il Personale Militare ammette la possibilità per gli ufficiali di chiedere ed ottenere la licenza straordinaria per tutta la durata del corso: g) tale circolare, infatti, stabilisce che : "La normativa vigente prevede particolari benefici di assenza dal servizio per i dipendenti pubblici che accedono ai dottorati di ricerca a tempo determinato, ai contratti di ricerca a tempo determinato e agli assegni di ricerca presso atenei nazionali ed esteri o che frequentano corsi di specializzazione post universitaria. Allo scopo di disciplinarne l'applicazione al personale militare dei ruoli di cui all'oggetto è emanata la presente circolare".

Il contenuto dei motivi di gravame, gradati secondo quanto indicato in ricorso, può sintetizzarsi come segue: a) l'invocata L. n. 183 del 2010 (art. 19) non sancisce la esclusiva assoggettabilità degli ufficiali medici all'art. 757 del D.Lgs. n. 66 del 2010, ma al contrario conferma la legittimità della procedura posta in essere dall'odierno ricorrente per poter frequentare la scuola di specializzazione; b) l'art. 1506 del D.Lgs. n. 66 del 2010 rinvia per la sua attuazione all'art. 6, comma 7, della L. n. 398 del 1989, che legittima la richiesta di congedo straordinario per motivi di studio senza assegni, prevista per gli ammessi ai corsi di dottorato di ricerca ai sensi dell'art. 2 della L. n. 476 del 1984, come, peraltro, confermato dalla stessa Circolare n. M_D GMIL1 II 5 1 0416819 del 15 novembre 2012; c) l'unico motivo che osta al parere favorevole per la concessione del congedo è costituito dalle esigenze dell'Amministrazione collegate alla particolare professionalità e peculiarità di impiego del richiedente (circostanze che non ricorrono nella fattispecie in esame); d) il Provv. in data 8 gennaio 2017, n. M_D GMIL REG2018 00140048 08-01-2018, è privo di congrua e valida motivazione e, in quanto emesso senza attendere i pareri prescritti o, comunque, senza una loro debita valutazione, risulta anche viziato per difetto di istruttoria; e) deve anche aggiungersi che la mancata fruizione della borsa di studio da parte dell'interessato determinerebbe la decadenza e la perdita di tali fondi con danno erariale e che il conseguimento della specializzazione da parte del ricorrente doterebbe l'Amministrazione di un professionista specializzato senza alcun esborso di denaro e con notevole beneficio.

L'Amministrazione intimata si è inizialmente costituita in giudizio chiedendo di essere sentita in camera di consiglio.

Con memoria in data 16 marzo 2018 il ricorrente ha sinteticamente ribadito le proprie difese.

Con ordinanza n. 183/2018 del 22 marzo 2018 il Tribunale ha concesso l'invocata misura cautelare, osservando quanto segue:

Il Collegio, all'esito della sommaria delibazione caratteristica della fase cautelare, ritiene che l'art. 747 del D.Lgs. n. 66 del 2010 disciplini una fattispecie diversa rispetto a quelle quella contemplata dal successivo art. 1506, primo comma, lett. d), regolamentando l'ipotesi in cui lo stesso Ministero della Difesa designi, tra coloro che ne hanno fatto domanda, i medici militari che potranno entrare nei posti riservati di cui al comma 1 dello stesso articolo, con le modalità precisate dall'art. 758, mentre nel caso in esame viene in rilievo l'ipotesi che il dipendente pubblico, anche militare, sia beneficiario di una borsa di studio statale.

La domanda di sospensione va, quindi, accolta, mentre sussistono giusti motivi per compensare fra le parti le spese della presente fase.

La decisione nel merito del ricorso viene fissata per la prima pubblica udienza del mese di giugno 2020.

Con memoria in data 8 maggio 2020 l'Amministrazione ha chiesto il rigetto del ricorso, osservando, in sintesi, quanto segue: a) nel caso di specie trova applicazione l'art. 757 del D.Lgs. n. 66 del 2010, restando espressamente esclusa l'applicabilità degli articoli 37, 39 e 40, secondo comma, del D.Lgs. n. 368 del 1999; b) l'art. 1506, primo comma, lettera d, del D.Lgs. n. 66 del 2010 non può applicarsi ai medici specializzandi, per i quali vige in via esclusiva la disciplina di cui al D.Lgs. n. 368 del 1999; c) è opportuno osservare che l'art. 46, terzo comma, del citato D.Lgs. n. 368 del 1999 ha disposto l'abrogazione dell'articolo 5, secondo comma, del D.Lgs. n. 257 del 1991 (cioè della disposizione che prevedeva per i medici specializzandi il collocamento in posizione di congedo straordinario ai sensi dell'art. 6, settimo comma, del D.Lgs. n. 368 del 1999); d) ciò è dipeso dall'introduzione del cosiddetto "contratto di formazione specialistica" che implica la corresponsione agli specializzandi di una retribuzione non più assimilabile a una borsa di studio universitaria; e) l'art. 40, secondo comma, del D.Lgs. n. 368 del 1999 ha introdotto la possibilità, con decorrenza dall'anno accademico 2006-2007, del collocamento in aspettativa senza assegni del medico in formazione specialistica dipendente di una Pubblica Amministrazione, ma la norma non è applicabile ai medici militari per effetto della deroga originariamente stabilita dall'art. 42 del D.Lgs. n. 368 del 1999, ora trasfuso nell'art. 757, terzo comma, del D.Lgs. n. 66 del 2010 ("al personale in formazione specialistica appartenente ai ruoli della sanità militare si applicano le disposizioni di cui al titolo VI del D.Lgs. n. 368 del 1999, eccetto le disposizioni di cui agli artt. 37, 39, 40, secondo comma, e 41, primo e secondo comma" e "continua ad applicarsi la normativa vigente sullo status giuridico, l'avanzamento e il trattamento economico propria del personale militare"); f) pertanto, a differenza di quanto ritenuto in sede cautelare dal Tribunale, l'art. 1506, primo comma, lettera d, del D.Lgs. n. 66 del 2010 non contempla ipotesi aggiuntive rispetto a quelle disciplinate dall'art. 757; g) tra l'altro, l'istituto in questione non è applicabile ai medici non militari, assoggettati alla disciplina di diritto comune, così come non è applicabile ai medici militari, assoggettati, invece, alla disciplina di diritto speciale; h) l'articolo 757, terzo comma, presenta carattere onnicomprensivo e si applica anche all'ufficiale medico che non abbia beneficiato della riserva di posti stabilita per le esigenze della sanità militare, ai sensi del precedente primo comma, nell'ambito della programmazione di cui all'art. 35, primo comma, del D.Lgs. n. 368 del 1999; i) la tesi secondo cui l'art. 757 del D.Lgs. n. 66 del 2010 disciplini una fattispecie diversa risulta in contrasto con le affermazioni della giurisprudenza e con la descritta evoluzione normativa, che, indipendentemente dallo "status" civile o militare, ha escluso per i medici specializzandi l'istituto del congedo straordinario senza assegni di cui all'articolo 6, settimo comma, del D.Lgs. n. 398 del 1989; l) la tesi, invero, secondo cui l'art. 757, terzo comma, si riferisca esclusivamente ai medici militari in formazione specialistica nell'ambito della riserva dei posti conduce alla conclusione paradossale di ritenere applicabile solo ai medici militari l'istituto del congedo straordinario di cui all'articolo 6, settimo comma, del decreto legislativo n. n. 398/1989; m) per effetto, invero, dell'intervenuta abrogazione dell'art. 5 , secondo comma, del D.Lgs. n. 257 del 1991, è venuta meno la norma che consentiva l'applicazione del congedo straordinario di cui al citato articolo 6, settimo comma, ai medici in formazione specialistica, nei confronti dei quali può oggi applicarsi esclusivamente la disposizione di cui all'art. 40, secondo comma, del D.Lgs. n. 368 del 1999 (collocamento in posizione di aspettativa senza assegni, compatibilmente con le esigenze di servizio); n) la disciplina stabilita dall'art. 757, terzo comma, ha, quindi, carattere generale e si applica a tutti gli ufficiali della sanità militare, a prescindere dalla circostanza che l'ammissione ai corsi di specializzazione sia avvenuta nell'ambito dei posti riservati di cui al precedente primo comma; o) conseguentemente, agli ufficiali medici continua ad applicarsi la normativa propria del personale militare, risultando espressamente esclusa l'applicazione della disposizione di cui all'art. 40, secondo comma, del D.Lgs. n. 368 del 1999; p) risulta parimenti esclusa l'applicazione dell'art. 1506, primo comma, lettera d, che estende al personale militare la disciplina di cui all'art. 6, settimo comma, del D.Lgs. n. 398 del 1989, in quanto tale ultima disposizione presenta un ambito di applicazione dal quale sono esclusi, indipendentemente dal loro "status" civile o militare, tutti i medici specializzandi; q) si ribadisce che la "ratio" dell'esclusione dipende dall'introduzione del "contratto di formazione specialistica", che implica la corresponsione di una retribuzione e determina l'inapplicabilità del congedo per la formazione (che comporterebbe, tra l'altro, la duplicazione del versamento dei contributi previdenziali con conseguente danno erariale); r) pertanto, ove il medico sia dipendente di una Pubblica Amministrazione, l'unica possibilità è costituita dal collocamento in aspettativa senza assegni ai sensi dell'art. 40, secondo comma, del D.Lgs. n. 368 del 1999, non applicabile ai medici militari ai sensi dell'art. 757, terzo comma; s) i soli medici militari che possono frequentare in costanza di servizio le scuole di specializzazione sono quelli rientranti nella percentuale prevista nell'ambito dei posti risultanti dalla programmazione di cui all'art. 35, primo comma, del D.Lgs. n. 368 del 1999.

Con memoria in data 4 giugno 2020 il ricorrente ha osservato quanto segue: a) come ritenuto dalla giurisprudenza, risulta applicabile nel caso di specie la disciplina di cui all'art. 1506 del D.Lgs. n. 66 del 2010; b) l'articolo 1506, invero, disciplina una fattispecie complementare rispetto alle altre previste dal medesimo decreto; c) la disposizione richiama l'art. 2 della L. n. 476 del 1984, secondo cui il pubblico dipendente ammesso ai corsi di dottorato di ricerca è collocato a domanda in congedo straordinario per motivi di studio senza assegni, senza che siano previste esclusioni per i medici militari; d) la ricostruzione normativa operata dalla controparte non può condividersi, in quanto tutto ciò che viene richiamato nel D.Lgs. n. 66 del 2010 non mai è stato abrogato e resta, pertanto, in vigore; e) con la citata Circolare M_D GMIL1 II 5 1 04168819 del 15 novembre 2012 la stessa Amministrazione ha ammesso e ammette la possibilità per gli ufficiali di chiedere ed ottenere la licenza straordinaria per tutta la durata del corso; f) l'abrogazione dell'art. 5 del D.Lgs. n. 257 del 1991 è stata disposta al solo fine di adeguare la normativa nazionale a quella comunitaria quanto all'importo della borsa di studio, senza modificarne la natura giuridica; g) l'art. 757 disciplina la diversa fattispecie di coloro che entrano in specializzazione in quota di riserva, senza beneficiare del congedo straordinario senza assegni; g) l'art. 1506 si riferisce espressamente al congedo straordinario senza assegni e non di aspettativa.

In data odierna la causa è stata trattenuta in decisione.

A giudizio del Collegio il ricorso è fondato per le assorbenti ragioni di seguito indicate.

L'art. 5, secondo comma, del D.Lgs. n. 258 del 1991 prevedeva il congedo straordinario senza assegni per i medici specializzandi (militari e non militari) dipendenti della Pubblica Amministrazione.

Tale disposizione è stata abrogata dall'art. 46, terzo comma, del D.Lgs. n. 368 del 1999.

Secondo l'Amministrazione, tale abrogazione è dipesa dal fatto che, con decorrenza dall'anno 2006-2007, i medici specializzandi ricevono, non una borsa di studio, ma una vera e propria retribuzione, la cui parte previdenziale non può sommarsi al trattamento previdenziale che viene anche corrisposto dall'Amministrazione che colloca il dipendente in congedo senza assegni.

L'art. 40, secondo comma, del D.Lgs. n. 368 del 1999 ha previsto per i medici specializzandi dipendenti di una Pubblica Amministrazione il collocamento in aspettativa senza assegni (e non più la concessione del congedo senza assegni).

Il citato art. 40, tuttavia, non è applicabile ai medici militari, secondo quanto previsto dall'art. 42, primo comma, del medesimo D.Lgs. n. 368 del 1999 (successivamente trasfuso nell'art. 757, terzo comma, del D.Lgs. n. 66 del 2010).

Lo stesso art. 757, primo comma, stabilisce che "per le esigenze di formazione specialistica dei medici, nell'ambito dei posti risultanti dalla programmazione di cui all'articolo 35, comma 1, del D.Lgs. n. 368 del 1999, è stabilita, d'intesa con il Ministero della difesa, una riserva di posti complessivamente non superiore al 5 per cento per le esigenze di formazione specialistica della sanità militare".

Secondo la tesi dell'Amministrazione, anche i medici militari specializzandi devono essere collocati in aspettativa senza assegni (e non in congedo senza assegni).

Per tale ragione l'Amministrazione ritiene inapplicabile ai medici (militari e non) l'art. 1506, primo comma, lettera d), del D.Lgs. n. 66 del 2019, poiché tale previsione contempla il congedo straordinario senza assegni per i dottorandi, gli specializzandi e per coloro che frequentano corsi di perfezionamento (cioè per dipendenti che non possono essere medici - militari o meno - in quanto i medici specializzandi, percependo una retribuzione, sono collocati in aspettativa senza assegni e non in congedo senza assegni).

L'Amministrazione osserva che il congedo straordinario senza assegni (art. 1506, primo comma, lettera d) risulta, quindi, incompatibile con la posizione del medico specializzando, il quale, come è stato indicato, dovrebbe essere collocato in aspettativa senza assegni (art. 757, terzo comma).

Pertanto, secondo l'Amministrazione, per i medici militari trova esclusiva applicazione la disciplina di cui al citato art. 757, incluso il primo comma, secondo cui "per le esigenze di formazione specialistica dei medici, nell'ambito dei posti risultanti dalla programmazione di cui all'articolo 35, comma 1, del D.Lgs. n. 368 del 1999, è stabilita, d'intesa con il Ministero della difesa, una riserva di posti complessivamente non superiore al 5 per cento per le esigenze di formazione specialistica della sanità militare".

L'Avvocatura dello Stato ha citato, in particolare, la decisione del T.A.R. del Lazio, I-bis, n. 30145/2010 (che non risulta essere stata appellata).

Il Collegio rileva, però, che tale decisione si osserva che anche l'aspettativa senza assegni comporta il versamento dei contributi (infatti l'art. 40, secondo comma, del D.Lgs. n. 368 del 1999 afferma espressamente che "il periodo di aspettativa è utile ai fini della progressione di carriera e del trattamento di quiescenza e di previdenza") e che il congedo straordinario (art. 6, comma 7, del D.Lgs. n. 257 del 1991) e l'aspettativa senza assegni sono istituti entrambi inapplicabili al personale militare specializzando (il primo in quanto espunto dall'ordinamento, il secondo in quanto sostituito). Nella sentenza si afferma, inoltre, che i medici specializzandi che beneficiano dei posti riservati ai sensi dell'art. 73, primo comma, continuano a percepire la retribuzione e che gli altri medici specializzandi, previa valutazione in ordine alla compatibilità con le esigenze del servizio, possono frequentare la scuola usufruendo di uno degli istituti di "cesura" oggi previsti dall'ordinamento e, in particolare, dell'aspettativa per motivi privati.

Ne consegue che l'Amministrazione, a fronte della richiesta dell'interessato di poter frequentare la scuola di specializzazione pur non rientrando fra i soggetti rientranti nell'ambito dei posti disponibili ai sensi dell'art. 753, primo comma, può concedere il beneficio dell'aspettativa per motivi privati (o altro istituto idoneo) al fine di consentire al dipendente di conseguire la specializzazione, previa valutazione di compatibilità con le esigenze organizzative (valutazione che nel caso di specie ha dato esito positivo) e con applicazione, per l'appunto, del regime di aspettativa per motivi privati (o di altro istituto idoneo)

Né varrebbe obiettare che la richiesta del ricorrente fosse di tenore parzialmente diverso, avendo egli fatto riferimento al congedo straordinario senza assegni, essendo noto che anche gli atti amministrativi e quelli confluiti nel procedimento devono essere interpretati ai sensi degli artt. 1362 e seguenti c.c., con la conseguenza che occorre aver riguardo, tra l'altro, all'effettiva intenzione delle parti (art. 1362 c.c.) - e nella specie quella del ricorrente consisteva evidentemente nella possibilità di frequentare la scuola di specializzazione, indipendentemente dal regime giuridico applicabile alla sua richiesta - alla buona fede (art. 1366 c.c.) - la quale imponeva nel caso di specie di valutare l'interesse effettivamente perseguito dal ricorrente - al principio di conservazione (art. 1367 c.c.) - secondo cui le espressioni usate devono intendersi nel senso che abbiano qualche effetto, anziché in quello secondo cui non ne abbiano alcuno - nonché al principio (art. 1369 c.c.) secondo cui le espressioni che possono avere più sensi devono, nel dubbio, essere intese nel senso più conveniente alla natura e all'oggetto dell'atto.

Per le considerazioni che precedono il ricorso deve essere accolto, con conseguente annullamento degli atti impugnati, mentre, tenuto conto della peculiarità della fattispecie, le spese di lite possono essere compensate.
P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, Sezione Staccata di Catania (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto: 1) lo accoglie e, per l'effetto, annulla gli atti impugnati; 2) compensa fra le parti le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 10 giugno 2020 con l'intervento dei magistrati:

Daniele Burzichelli, Presidente, Estensore

Giuseppa Leggio, Consigliere

Diego Spampinato, Consigliere