Sentenza

Appartenente alla Polizia Penitenziaria chiedeva la corresponsione del compenso per le ore di straordinario svolte, durante gli anni 2006, 2008 e 2009, in giornate destinate e/o da destinare al riposo settimanale, oltre le 36 ore settimanali, secondo gli importi maturati in base alla legge e ai CCNL intervenuti negli anni di riferimento, oltre rivalutazione monetaria e interessi legali dalla data di maturazione del diritto fino al soddisfo. Il Tar concede il decreto ingiuntivo ma in appello il Consiglio di Stato annulla.

Cons. Stato Sez. II, Sent., (ud. 13-07-2021) 21-07-2021, n. 5495
Polizia penitenziaria: compenso per lavoro straordinario

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2933 del 2015, proposto da Ministero della Giustizia - Dipartimento Polizia Penitenziaria, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

contro

D.R. non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria sezione staccata di Reggio Calabria n. 00016/2015, resa tra le parti, concernente opposizione al decreto ingiuntivo per pagamento somme a titolo di retribuzione per lavoro straordinario.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 13 luglio 2021, tenutasi ex art. 4 del D.L. n. 84 del 2020 e ex art. 25 del D.L. n. 137 del 2020, il Cons. Carmelina Addesso;
Svolgimento del processo

1.Con l'appello in epigrafe il Ministero della Giustizia-Dipartimento Polizia penitenziaria ha impugnato la sentenza n. 16/2015 del 20.11.2014 con cui il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria, sezione distaccata di Reggio Calabria, ha respinto il ricorso in opposizione avverso il decreto ingiuntivo n. 45/10 con cui l'attuale appellato, D.R., aveva ingiunto al Ministero il pagamento di euro 770,30 a titolo di retribuzione per lavoro straordinario prestato negli anni 2006, 2008 e 2009.

2.Con ricorso per decreto ingiuntivo il signor D.R., S.C. di Polizia Penitenziaria, chiedeva la corresponsione del compenso per le ore di straordinario svolte, durante gli anni 2006, 2008 e 2009, in giornate destinate e/o da destinare al riposo settimanale, oltre le 36 ore settimanali, secondo gli importi maturati in base alla legge e ai CCNL intervenuti negli anni di riferimento, oltre rivalutazione monetaria e interessi legali dalla data di maturazione del diritto fino al soddisfo.

2.1 Il TAR accoglieva la richiesta, emettendo il decreto n. 45/2010, e respingeva l'opposizione del Ministero, condannandolo al pagamento di euro 770,30, oltre alle spese di giudizio.

3. Propone appello il Ministero sulla base di un unico motivo relativo alla violazione dell'art. 1, co. 476, L. n. 147 del 2013 (legge di stabilità per il 2014) in combinato disposto con gli artt. 10, comma 3, del C.C.N.L di riferimento (Forze di Polizia) ed art. 11, comma 8, D.P.R. 13 giugno 2002, n. 163.

Il giudice di primo grado ha ritenuto che, nel caso in cui l'agente venga chiamato in servizio nel giorno destinato al riposo settimanale, l'istituto del riposo compensativo si cumuli con la retribuzione del lavoro straordinario, per l'attività lavorativa eccedente le 36 ore settimanali, e l'indennità di euro 8,00 prevista dalla contrattazione collettiva. Tuttavia, il TAR non ha tenuto conto che, sul punto, è intervenuto l'art. 1, co. 476, L. n. 147 del 2013, che, con norma di interpretazione autentica, ha disposto: "L'articolo 10, comma 3, del decreto del Presidente della Repubblica 11 settembre 2007, n. 170, e l'articolo 11, comma 8, del decreto del Presidente della Repubblica 13 giugno 2002, n. 163, si interpretano nel senso che la prestazione lavorativa resa nel giorno destinato al riposo settimanale o nel festivo infrasettimanale non dà diritto a retribuzioni a titolo di lavoro straordinario, se non per le ore eccedenti l'ordinario turno di servizio giornaliero. Sono fatti salvi gli effetti delle sentenze passate in giudicato alla data di entrata in vigore della presente legge".

4. Il signor R.D. non si è costituito in giudizio.

5. All'udienza del 13 luglio 2021 la causa è stata trattenuta in decisione.
Motivi della decisione

6. L'appello è fondato e merita accoglimento.

7. L'art. 10 comma 3 D.P.R. n. 170 del 2007 (Recepimento dell'accordo sindacale e del provvedimento di concertazione per il personale non dirigente delle Forze di polizia ad ordinamento civile e militare-quadriennio normativo 2006-2009 e biennio economico 2006-2007) sancisce che "Fermo restando il diritto al recupero, al personale che per sopravvenute inderogabili esigenze di servizio sia chiamato dall'amministrazione a prestare servizio nel giorno destinato al riposo settimanale o nel festivo infrasettimanale è corrisposta una indennità di € 5,00 a compensazione della sola ordinaria prestazione di lavoro giornaliero". L'indennità compensativa è stata successivamente elevata ad euro 8,00 dall'art. 15 comma 4 D.P.R. n. 51 del 2009 (Recepimento dell'accordo sindacale e del provvedimento di concertazione per il personale non dirigente delle Forze di polizia ad ordinamento civile e militare-quadriennio normativo 2006-2009 e biennio economico 2006-2007) e dall'art. 10 comma 4 D.P.R. n. 39 del 2018 (Recepimento dell'accordo sindacale e del provvedimento di concertazione per il personale non dirigente delle Forze di polizia ad ordinamento civile e militare-triennio normativo ed economico 2016-2018).

7.1 L'indennità in questione, per espressa disposizione normativa, è finalizzata a compensare la sola prestazione ordinaria di lavoro e non il lavoro straordinario, sicché, sul piano applicativo, sono sorte incertezze in ordine alla cumulabilità dell'indennità con la retribuzione del lavoro straordinario.

7.2 Un ulteriore profilo di incertezza, inoltre, ha investito il computo di quest'ultimo, ovvero se lo stesso debba essere determinato con riferimento alle ore eccedenti l'orario di servizio di 36 ore lavorative settimanali, di cui all'art. 10 del D.P.R. n. 170 del 2007 (cosiddetto criterio di computo "orizzontale"), o all'eccedenza oraria del solo giorno di riferimento (cosiddetto criterio di computo "verticale").

Sul punto, la circolare del Ministero della Giustizia 0481307-2009 sanciva che, "in caso di prestazione lavorativa in una giornata programmata con riposo settimanale spetta al dipendente l'indennità di euro 8 come previsto dall'art. 10, terzo comma, Accordo Quadro, ed il diritto alla giornata di recupero. Verrà considerato straordinario e come tale retribuito l'eccedenza di orario oltre quello ordinario di servizio". Sulla base di tale circolare, era considerato straordinario solo il lavoro eccedente l'orario lavorativo giornaliero.

7.3 Il Consiglio di Stato, sez IV, con la sentenza n. 1342/2012 (richiamata dal giudice di primo grado) ha sancito, in senso difforme dalla circolare sopra richiamata, che il diritto al recupero del giorno di riposo non fruito e l'indennità di compensazione di euro 8,00 si cumulano con la retribuzione del lavoro straordinario eccedente le 36 ore settimanali.

7.4 Successivamente, tuttavia, è intervenuto l'art. 1, comma 476, della L. 27 dicembre 2013, n. 147 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato - Legge di stabilità 2014) che, con norma di interpretazione autentica e, pertanto, retroattiva dispone: "L'articolo 10, comma 3, del decreto del Presidente della Repubblica 11 settembre 2007, n. 170, e l'articolo 11, comma 8, del decreto del Presidente della Repubblica 13 giugno 2002, n. 163, si interpretano nel senso che la prestazione lavorativa resa nel giorno destinato al riposo settimanale o nel festivo infrasettimanale non dà diritto a retribuzione a titolo di lavoro straordinario se non per le ore eccedenti l'ordinario turno di servizio giornaliero. Sono fatti salvi gli effetti delle sentenze passate in giudicato alla data di entrata in vigore della presente legge".

7.5 La Corte Costituzionale, con sentenza n. 132 del 10 giugno 2016, ha ritenuto la disposizione costituzionalmente legittima. Ad avviso della Corte, infatti, l'intervento legislativo ha una reale portata interpretativa, avendo esso il compito di dirimere un'incertezza e di fissare uno dei possibili significati da attribuire alla norma originaria, e cioè che il lavoro straordinario prestato in giorno festivo è solo quello che eccede il normale orario di servizio giornaliero e non l'orario settimanale.

7.6 Sulla scorta di tale pronuncia, il Consiglio di Stato, sez. IV, con sentenza n. 1705 del 12 aprile 2017, mutando il proprio precedente orientamento del 2012, ha statuito: "il computo del lavoro straordinario deve farsi con riguardo alla quantità di lavoro prestata nell'ambito della singola giornata (criterio c.d. "verticale") e non secondo l'eccedenza oraria settimana per settimana (criterio c.d. "orizzontale"). Di conseguenza, allo stato attuale della legislazione, lo svolgimento di attività lavorativa in giorni festivi fa sorgere solo il diritto al riposo compensativo e non fonda una pretesa di carattere patrimoniale a titolo di compenso per lavoro straordinario".

7.7. L'attuale quadro normativo e giurisprudenziale, pertanto, è conforme a quanto sancito nella già richiamata circolare ministeriale n. 0481307-2009, disattesa dal giudice di primo grado che ha, altresì, pretermesso ogni considerazione in ordine alla portata retroattiva dell'art. 1, comma 476, della L. 27 dicembre 2013, n. 147.

7.8 Le coordinate normative sopra richiamate conducono alla conclusione che la prestazione lavorativa, resa nel giorno destinato al riposo settimanale o nel festivo infrasettimanale, non determina il diritto alla retribuzione a titolo di lavoro straordinario, se non per le ore eccedenti l'ordinario turno di servizio giornaliero.

8.Con riferimento alla fattispecie per cui è causa, emerge dagli atti e non è contestato che l'attività lavorativa dell'appellato in giornate festive si è svolta nelle prime 6 ore di lavoro, ossia senza eccedere l'orario giornaliero e, per tale ragione, non determina il diritto alla retribuzione per lavoro straordinario, in aggiunta al riposo compensativo e all'indennità prevista dalla contrattazione collettiva.

9. In conclusione, l'appello è fondato e deve essere accolto.

10. Sussistono giustificati motivi, stante l'incertezza normativa, per compensare le spese di entrambi i gradi di giudizio.
P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l'effetto, in riforma della sentenza impugnata, revoca il decreto ingiuntivo n. 45/2010 del 3 novembre 2010 emesso dal Tribunale Amministrativo Regionale di Reggio Calabria, sezione staccata di Reggio Calabria.

Spese del doppio grado compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 luglio 2021, volta da remoto in videoconferenza, con l'intervento dei magistrati:

Diego Sabatino, Presidente

Giancarlo Luttazi, Consigliere

Francesco Frigida, Consigliere

Cecilia Altavista, Consigliere

Carmelina Addesso, Consigliere, Estensore