Sentenza

Ministero della Difesa. La disciplina militare. II procedimento disciplinare. La contestazione degli addebiti.Il diritto di difesa ed il difensore. L'impedimento dell'inquisito.

La contestazione degli addebiti
La contestazione degli addebiti costituisce la fase iniziale del procedimento disciplinare. L'art. 1370, comma 1, c.o.m. dispone che "nessuna sanzione disciplinare può essere inflitta senza contestazione degli addebiti e senza aver acquisito e vagliato le giustificazioni proposte dal militare".
L'istituto della contestazione assolve una duplice funzione, in quanto:
– partecipa all'interessato l'instaurazione del giudizio disciplinare nei suoi riguardi, onde consentirgli un'efficace difesa mediante la produzione di elementi a propria discolpa in ogni fase del procedimento;
– delimita l'oggetto del giudizio, dal momento che non potranno essere considerate circostanze diverse da quelle contestate, con la conseguenza che una sanzione disciplinare irrogata in relazione a un fatto non contestato sarà illegittima.
Il principio di necessaria corrispondenza tra la contestazione e i fatti sanzionati assume un rilievo primario nel procedimento disciplinare, caratterizzato da natura afflittiva e destinato eventualmente a concludersi con l'irrogazione di una sanzione incidente sui diritti e sullo status dell'incolpato e comporta, dunque, a garanzia del diritto dell'incolpato al contraddittorio difensivo, che questi non possa essere punito per mancanze non previamente contestate. Peraltro, il principio riguarda solo il quadro fattuale, non essendo l'Amministrazione procedente vincolata alla qualificazione giuridica ed al rilievo disciplinare degli addebiti operati in sede di avvio del procedimento disciplinare6.
Il principio non esclude modificazioni dei fatti contestati concernenti circostanze non configuranti una fattispecie di illecito disciplinare diversa e più grave di quella addebitata7.
Resta fermo l'obbligo per l'Autorità procedente di concludere il procedimento disciplinare nei termini perentori stabiliti dall'ordinamento militare (art. 1392 c.o.m. e art. 1046, comma 1, lett. h), n. 6 t.u.o.m.), decorrenti dalla contestazione iniziale.
Qualora, invece, l'Autorità procedente, una volta instaurato il procedimento, apprenda fatti nuovi prima non conosciuti, si dovrà procedere alla notifica di un nuovo atto di contestazione degli addebiti8.
La contestazione è idonea a svolgere correttamente le proprie finalità quando, mediante precisi riferimenti a un'azione o a un'omissione e con espressa dichiarazione che è effettuata a titolo disciplinare, che può sfociare in un provvedimento afflittivo.
(La giurisprudenza ha chiarito che si ha modificazione del fatto, dalla quale può scaturire la mancanza di correlazione fra l'addebito contestato e la sanzione, soltanto quando venga operata una trasformazione o una sostituzione degli elementi costitutivi dell'addebito medesimo. Ciò non accade quando gli elementi essenziali della contestazione formale restano immutati nel passaggio dalla contestazione all'accertamento dell'illecito, essendo modificati solo elementi secondari e di contorno, ovvero quando ai primi si aggiungono altri elementi sui quali l'inquisito abbia avuto, comunque, modo di difendersi nel procedimento (Cassazione civile, sezioni unite, 28 settembre 2009, n. 20730).
di responsabilità disciplinare, consente all'interessato ("inquisito") l'esatta individuazione del fatto addebitatogli. È, inoltre, indispensabile che l'inquisito abbia ben chiaro di essere di fronte al primo atto di un procedimento 
La contestazione degli addebiti è istituto sufficiente a garantire la partecipazione dell'incolpato, in luogo dell'avviso di avvio del procedimento previsto dall'art. 7, comma 1, della L. 241/19909).
La contestazione ha natura recettizia e dunque esplica i suoi effetti (sia per quanto concerne l'acquisizione della qualità di incolpato, sia per quanto attiene alla decorrenza dei termini per la conclusione del procedimento) non dalla data di emanazione, bensì da quella della sua notifica all'interessato.
La contestazione degli addebiti può essere effettuata nei modi seguenti:
– di persona a cura del Comandante / Ufficiale inquirente;
– a mezzo posta elettronica certificata, nel caso in cui il Militare disponga di idonea casella di posta;
– a mezzo raccomandata indirizzata alla residenza ovvero al domicilio del Militare, come risultanti agli atti dell'Amministrazione in seguito alle comunicazioni che il Militare è tenuto a effettuare per la gestione del rapporto di lavoro. Al riguardo, si esorta ad avvalersi del servizio di "raccomandata 1 con prova di consegna" che assicura la consegna al destinatario entro un giorno lavorativo successivo a quello della spedizione.
La Corte di Cassazione ha avuto occasione di chiarire che la contestazione dell'addebito:
– si presume conosciuta, ai sensi dell'art. 1335 c.c.11, nel momento in cui giunge all'indirizzo del lavoratore, a meno che questi non dimostri di essere stato nell'impossibilità di acquisire in concreto detta conoscenza, a causa di un evento estraneo alla sua volontà. Nel caso in cui la lettera raccomandata non sia stata consegnata per assenza del destinatario e di altra persona abilitata a riceverla, la conoscenza si presume avvenuta dal momento del rilascio del relativo avviso di giacenza presso l'ufficio postale13. Peraltro, si ritiene che la lettera raccomandata costituisca prova certa di arrivo dell'atto al destinatario e di conoscenza dello stesso anche in mancanza dell'avviso di ricevimento;
– si effettua correttamente attraverso l'invio all'indirizzo abituale del destinatario conosciuto dal datore di lavoro, senza che il lavoratore possa contrapporre spostamenti reiterati e di breve durata.
Per il contenuto della contestazione si rinvia ai pertinenti paragrafi nei capitoli dedicati alla disciplina di corpo e a quella di stato.
Nella comunicazione debbono essere indicati:
a) l'amministrazione competente;
b) l'oggetto del procedimento promosso;
c) l'ufficio e la persona responsabile del procedimento;
c-bis) la data entro la quale, secondo i termini previsti dall'articolo 2, commi 2 o 3, deve concludersi il procedimento e i rimedi esperibili in caso di inerzia dell'amministrazione; 
d) l'ufficio in cui si può prendere visione degli atti. .
Per il C.G.A. Reg. Sic., 08/05/2006, n.185: "La lettera raccomandata o il telegramma, anche in mancanza dell'avviso di ricevimento, costituiscono prova certa della spedizione, da cui consegue la presunzione, fondata sulle univoche e concludenti circostanze della spedizione e dell'ordinaria regolarità del servizio postale e telegrafico, di arrivo dell'atto al destinatario e di conoscenza dello stesso ex art. 1335 c.c.; tale presunzione può essere superata solo ove il destinatario dimostri non già che non abbia avuto in concreto notizia dell'atto, ma che non abbia avuto alcuna possibilità di averne, ed altresì che ciò non sia dipeso da fatto a lui imputabile. Inoltre spetta al destinatario l'onere di dimostrare che il plico non contiene alcuna lettera al suo interno, ovvero che esso contiene una lettera di contenuto diverso da quello indicato dal mittente".


2. Il diritto di difesa
La garanzia del diritto di difesa di cui all'art. 24, comma 2, della Costituzione16 è limitata, per consolidata giurisprudenza costituzionale, al procedimento giurisdizionale e non potrebbe, quindi, essere invocata in materia di procedimento disciplinare che, viceversa, ha natura amministrativa e sfocia in un provvedimento non giurisdizionale17.
Ciò nondimeno, tale principio ha un ambito di operatività, seppur attenuato, anche nell'ipotesi dei procedimenti amministrativi, in relazione ai quali si impongono al più alto grado le garanzie di imparzialità e di trasparenza che informano l'agire amministrativo18. Deve sussistere, in sostanza, un rigoroso rispetto delle garanzie procedurali per la contestazione degli addebiti e per la partecipazione dell'interessato al procedimento. Con particolare riferimento al procedimento disciplinare relativo ai dipendenti delle Forze Armate, la Corte Costituzionale ha ribadito che "deve essere salvaguardata una possibilità di contraddittorio che garantisca il nucleo essenziale di valori inerenti ai diritti inviolabili della persona […] quando possono derivare per essa sanzioni che incidono su beni, quale il mantenimento del rapporto di servizio o di lavoro, che hanno rilievo costituzionale"19.
2.1 Il difensore
L'art. 1370 c.o.m. prevede che, per tutti i procedimenti disciplinari, a eccezione di quelli di corpo instaurati per l'applicazione di una sanzione diversa dalla consegna di rigore, il militare inquisito sia assistito da un difensore.
La norma in particolare consente al militare inquisito di nominare il difensore "tra i militari in servizio" e, limitatamente ai procedimenti disciplinari di stato, di farsi assistere, in aggiunta al militare difensore ed a sue spese, anche da "un avvocato del libero foro". È, dunque, esclusa la possibilità di nominare un avvocato quale difensore nei soli procedimenti disciplinari di corpo. Tale limite è coerente con la giurisprudenza costituzionale la quale ha ribadito che "non può considerarsi manifestamente irragionevole la decisione del legislatore di consentire che l'accusato ricorra a un difensore, ma di limitare, in considerazione della funzione svolta, la sua scelta ai dipendenti della stessa Amministrazione". L'impossibilità per l'inquisito di avvalersi di un professionista quale proprio difensore nell'ambito dei procedimenti disciplinari di corpo non viola il diritto di difesa né il principio di ragionevolezza, in quanto tale limitazione è controbilanciata dal fatto che la legge consente al Militare di partecipare al procedimento e manifestare il proprio punto di vista, fornendo all'Autorità decidente tutti gli elementi utili a un'esatta configurazione della mancanza e a una serena determinazione finale.
Costituiscono altresì espressione della garanzia del diritto di difesa le disposizioni per cui:
– il difensore di fiducia può essere scelto anche tra militari non appartenenti al medesimo Ente o Forza Armata nel quale presta servizio l'incolpato;
– in mancanza di un difensore di fiducia, è designato un difensore d'ufficio per assistere il Militare inquisito, con la precisazione che il difensore così nominato non può rifiutarsi di assumere l'incarico salvo che sussista un legittimo impedimento.
Il Militare, comunque, potrà revocare in qualsiasi momento il difensore d'ufficio, optando per un patrocinatore di fiducia, che lo affiancherà, poi, per tutta la durata del procedimento disciplinare. Resta inteso che gli atti già compiuti in presenza del difensore d'ufficio non dovranno essere ripetuti una volta scelto il difensore di fiducia.
Successivamente alla nomina del difensore le comunicazioni d'ufficio possono essere effettuate indifferentemente all'incolpato o al suo difensore.
La nomina del Militare difensore (di fiducia o d'ufficio) è soggetta al rispetto di alcuni parametri, dettati ancora dall'art. 1370 c.o.m.:
– un Militare non può esercitare l'ufficio di difensore più di sei volte in dodici mesi (comma 2, ultimo periodo);
– il difensore non può essere di grado superiore a quello del Presidente della Commissione (comma 3, lett. a);
– il difensore non deve trovarsi in alcuna delle situazioni di incompatibilità dettate dall'art. 1380, comma 3, del Codice20 (comma 3, lett. b).
Con riferimento al procedimento disciplinare di stato e laddove si tratti di designare un difensore d'ufficio, è opportuno che, ai fini del buon andamento della Pubblica Amministrazione, della preservazione della rapidità e della economicità organizzativa del procedimento e per assicurare una compiuta attività difensiva sin dalle prime fasi del procedimento, il Militare difensore:
– sia un Ufficiale, in modo da poter patrocinare anche di fronte alla Commissione di Disciplina;
– sia di grado non superiore all'Ufficiale inquirente;
– provenga dallo stesso Ente presso il quale l'inquisito o l'Ufficiale inquirente (nel caso in cui l'inquisito sia in congedo) presta servizio;
– non sia in programmazione per un impiego fuori area.
Il Militare chiamato a svolgere l'attività di difensore:
– è vincolato al segreto d'ufficio e non deve accettare alcun compenso per l'attività svolta;
– non è dispensato dai suoi normali obblighi di servizio, salvo che per il tempo necessario all'espletamento del mandato;
– è ammesso a intervenire alle sedute della Commissione di disciplina anche se l'incolpato non si presenta alla seduta, né fa constare di essere legittimamente impedito;
– non può essere punito per fatti che rientrano nell'espletamento del mandato.
2.2 L'impedimento dell'inquisito
Il comma 5 dell'art. 1370 c.o.m., che si applica solo ai procedimenti di stato e al procedimento per l'irrogazione della consegna di rigore, prevede che il Militare inquisito possa chiedere il differimento dello svolgimento del procedimento disciplinare "solo se sussiste un effettivo legittimo impedimento".
La norma precisa, altresì, che "se la richiesta di differimento è dovuta a ragioni di salute:
a) l'impedimento addotto deve consistere, sulla scorta di specifica certificazione sanitaria, in una infermità tale da rendere impossibile la partecipazione al procedimento disciplinare;
b) l'autorità disciplinare può recarsi presso l'inquisito per svolgere il procedimento disciplinare, se tale evenienza non è espressamente esclusa dalla commissione medica ospedaliera incaricata di tale accertamento".
Premesso che l'impedimento deve consistere in una vera e propria impossibilità oggettiva a intervenire all'audizione, non potendosi ritenere sufficiente un qualsiasi stato di infermità, l'onere di dimostrarne la sussistenza grava sul Militare: in difetto di tale dimostrazione, si procede assenza dell'incolpato e il procedimento non risulta viziato da alcun profilo di illegittimità. L'inquisito deve produrre una certificazione medica che precisi in modo chiaro ed espresso, qualora ciò non risulti evidente secondo comuni regole di esperienza, che l'infermità stessa comporta l'impossibilità di partecipare alla seduta.
Si evidenzia che, qualora l'Amministrazione non possa rispettare il termine fisiologico di conclusione del procedimento al fine di garantire all'incolpato il pieno esercizio del diritto di difesa e a causa del suo comportamento, quest'ultimo non potrà trarre vantaggio dall'inosservanza dei termini al fine di ottenere la declaratoria di nullità dell'eventuale sanzione irrogatagli.
Un caso particolare di impedimento si dà nel contesto del procedimento disciplinare di stato, laddove è previsto che qualora il Militare sia residente all'estero e ritenga di non potersi presentare dinanzi alla Commissione, ne dà partecipazione al Presidente, al quale può far pervenire direttamente la memoria difensiva (art. 1390, comma 3, c.o.m.).