Sentenza

Il trasferimento per situazioni straordinarie si fonda sul principio solidaristico di cui all'art. 2 della Costituzione e dunque sulla necessità che l'Amministrazione appresti tutela alla dimensione umana della prestazione lavorativa, tutela irrinunciabile sia pure nel contesto delle rigorose logiche organizzative tipiche dell'attività di servizio prestata sotto le Forze Armate e, in particolare, sotto la Guardia di Finanza

T.A.R. Puglia Bari Sez. II, Sent., (ud. 20/09/2022) 28-11-2022, n. 1591

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1233 del 2021, proposto da -OMISSIS-, rappresentato e difeso dall'avvocato Enrico Tedeschi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

il Ministero dell'Economia e delle Finanze, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Bari, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

a) della determina del Comando Generale della Guardia di Finanza, -OMISSIS-/2021, del 08 settembre 2021, notificata al ricorrente in data 15 settembre u.s., con cui viene rigettata l'istanza di avvicendamento definitivo per situazioni straordinarie familiari, ex Capitolo VI della circolare -OMISSIS-/09 del Comando Generale (ediz. 2013);

b) ove necessario dei pareri emessi dalla Direzione di Sanità - Servizio Sanitario di Roma - allegati alle comunicazioni -OMISSIS- e-OMISSIS-, rispettivamente del 26 aprile e 26 luglio 2021, della comunicazione contenente i motivi ostativi -OMISSIS-/2021 del 25 maggio 2021 del Comando Generale della Guardia di Finanza;

c) in ogni caso, di ogni altro atto, provvedimento o comportamento amministrativo preliminare, preordinato, connesso, conseguente o attuativo dei precedenti, sebbene non conosciuto e/o non conoscibile allo stato dal ricorrente che, comunque, sia posto in qualsivoglia rapporto di correlazione con quelli di cui sopra.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell'Amministrazione statale intimata;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 settembre 2022 l'avv. Donatella Testini;

Nessuno è comparso per le parti;
Svolgimento del processo - Motivi della decisione

1. Con istanza di avvicendamento definitivo per situazioni straordinarie familiari ex Capitolo VI della circolare -OMISSIS-/09 del Comando Generale dell'11 marzo 2021 (recante "Testo Unico sulla mobilità del personale dei ruoli Ispettori, Sovrintendenti, Appuntati e Finanzieri"), il ricorrente, Maresciallo Aiutante della Guardia di Finanza all'epoca in servizio presso il N.D.S., ha chiesto il trasferimento per situazioni straordinarie presso uno dei Reparti del Corpo della Guardia di Finanza ubicati nella Provincia di Lecce per quanto possibile vicino alla residenza del figlio (Tenenza di Casarano, Tenenza di Maglie, Compagnia di Gallipoli).

Nell'istanza, il ricorrente ha rappresentato e documentato le condizioni di salute del figlio, classe -OMISSIS-, al quale, all'inizio del 2020, è stata diagnosticata una rara patologia -OMISSIS- denominata "-OMISSIS-".

Trattasi di -OMISSIS- trasmesse con ereditarietà di tipo autosomico dominante, ereditate dal figlio del ricorrente dalla madre e della nonna materna.

La patologia innanzi descritta ha causato al figlio del ricorrente ipostenia ingravescente ed algie, in particolar modo a livello delle mani e delle gambe, impaccio motorio a livello soprattutto della caviglia sinistra, frequenti perdite dell'equilibrio con conseguenti cadute, traumi e importanti distorsioni.

Con il progredire della malattia, il ragazzo ha iniziato ad avere problemi nello svolgere alcune azioni quotidiane, lamentando difficoltà prensili fini come abbottonarsi pantaloni e camicie, allacciarsi le scarpe, tagliarsi le unghie, svitare il tappo del dentifricio e dei colori a tempera, utilizzare le forbici, aprire scatolette e lattine.

Il ricorrente ha, altresì, documentato che non esistono cure farmacologiche per la patologia -OMISSIS- di cui è affetto il figlio il quale ha necessità di sottoporsi a periodici cicli di fisiochinesiterapia riabilitativa e a un programma terapeutico, dagli esiti comunque ignoti, che comporta l'utilizzo notturno continuativo di protesi agli arti inferiori per prevenire ulteriori retrazioni muscolo - tendinee a carico dei muscoli flessori plantari, l'utilizzo di tutori per le mani e la necessità di recarsi quotidianamente presso l'ambulatorio di fisiatria di Parabita, in provincia di Lecce, per la terapia, nella speranza di ritardare il percorso degenerativo.

La natura -OMISSIS- della patologia, comparsa nella fase adolescenziale, ha determinato di riflesso problematiche psicologiche di difficile gestione, per le quali è stato ottenuto il supporto al Servizio Specialistico di Neuropsichiatria Infantile dell'A.L.: rifiuto del trattamento riabilitativo, stati d'ansia e attacchi di panico che richiedono un intervento il più possibile immediato.

L'impossibilità di padroneggiare la matita ha indotto il figlio del ricorrente ad abbandonare il liceo artistico oltre che gli altri hobby che praticava; è stato riconosciuto "-OMISSIS-".

Nell'istanza il ricorrente, infine, ha rappresentato che, a causa della sua lontananza, i compiti di cura quotidiani ricadono interamente sulla madre del ragazzo che, oltre a lavorare, deve occuparsi anche lei della medesima patologia del figlio, dalla quale è affetta sebbene con conseguenze meno invalidanti.

Il Direttore di Sanità del Comando Generale, nel corso dell'istruttoria, ha emesso due pareri con cui ha ritenuto che il figlio del ricorrente, nonostante la "significativa limitazione delle attività basilari della propria vita, non necessita di assistenza continuativa" (parere del 26 aprile 2021); e che la madre "non necessiti di assistenza continuativa, ma non sia in grado di prestare la propria assistenza ad altri" (parere del 26 luglio 2021).

Nelle more del procedimento, in data 23 luglio 2021, il ricorrente è stato trasferito a domanda presso il Nucleo di Bari nell'ambito del "piano nazionale degli impieghi per bandi - anno 2021".

Con determina del Comando Generale della Guardia di Finanza prot. -OMISSIS-/2021 dell'8 settembre 2021, l'istanza di trasferimento in esame è stata respinta.

Queste le ragioni del diniego:

"Ritenuto che il contesto partecipato difetti:

- del presupposto della gravità così come partecipato dal Direttore di Sanità del Comparto Generale anche con l'ulteriore parere di cui al foglio-OMISSIS-/2021 in data 26 luglio 2021;

- dell'assoluta indispensabilità della presenza dell'interessato in Puglia, intesa quale condizione imprescindibile per la soluzione delle problematiche rappresentate. Ciò in quanto il bisognevole può continuare a ricevere adeguata assistenza, mediante opportune forme di collaborazione, dai familiari presenti in loco, nei cui confronti sono state rappresentate cause ostative all'opera di sostegno non idonee a esimerli dal dovere di mutua assistenza che ricade in capo ai soggetti legati da vincoli di parentela o affinità;

Osservato che, in linea con quanto stabilito dalle vigenti disposizioni in materia d'impiego, non configurano comunque "situazione straordinaria" "il desiderio di ricongiungimento a familiari del militare o del coniuge i quali, affetti da gravi e invalidanti malattie, possono comunque essere assistiti in modo alternativo";

Considerato che, con riferimento alla situazione familiare rappresentata, le problematiche addotte non integrano alcuna delle ipotesi tassativamente previste dall'istituto di mobilità invocato (Capitolo V della richiamata circolare);

Rilevato che al trasferimento in esame ostano "esigenze di servizio", atteso che il reparto di appartenenza registra una carenza di unità nel ruolo di appartenenza, amplificata su scala provinciale a fronte dell'esubero rilevato presso la provincia di Lecce".

2. Avverso il predetto atto insorge la parte ricorrente, deducendone l'illegittimità per violazione della normativa di settore ed eccesso di potere sotto svariati aspetti.

Evidenzia, in buona sostanza, la contraddittorietà del diniego con i pareri espressi dai diversi livelli gerarchici interessati; l'insufficienza dell'istruttoria e della motivazione posta a base della ritenuta non gravità della situazione; rileva che presso la Tenenza di Porto Cesareo vi sarebbe disponibilità di due posti, di un posto presso la Tenenza Casarano, di uno presso il Gruppo di Lecce e di due presso la Compagnia di Otranto.

Conclude per l'annullamento del diniego e degli atti presupposti, in accoglimento del gravame.

L'Amministrazione intimata, costituitasi in giudizio, ha eccepito l'infondatezza del gravame, invocandone la reiezione.

L'istanza cautelare, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente, è stata accolta dalla Sezione con ordinanza-OMISSIS- del 17 dicembre 2021.

La causa viene ritenuta per la decisione alla pubblica udienza del 20 settembre 2022.

3. Il ricorso è suscettibile di favorevole apprezzamento.

3.1 Come è noto, la circolare del Comando Generale della Guardia di Finanza -OMISSIS-/Ed. 2013 prevede, con cadenza annuale, una procedura concorsuale a livello nazionale (c.d. "Piano degli impieghi"), a cui accedono i militari che chiedono il trasferimento in regioni diverse da quelle ove prestano servizio.

Quale istituto eccezionale e derogatorio rispetto alla suddetta procedura concorsuale, è prevista la possibilità per i militari del Corpo della Guardia di Finanza di presentare istanze di trasferimento c.d. per "situazioni straordinarie", ossia in presenza di problematiche familiari connotate da particolare gravità ed urgenza, che presuppongano l'indispensabilità della loro presenza nella sede di servizio ambita.

La concessione dei trasferimenti della specie è ancorata a presupposti particolarmente rigorosi al fine di non aggirare il sistema ordinario dei trasferimenti su base concorsuale.

Alla gerarchia locale spetta il compito di selezionare i casi meritevoli di considerazione poiché esclusivamente questi saranno sottoposti alle Autorità competenti a decidere.

Sicché può conseguentemente escludersi la fondatezza del ricorso nella parte in cui lamenta la contraddittorietà del diniego con i pareri espressi dai diversi livelli gerarchici interessati, in quanto non solo e non tanto la competenza finale sull'impiego del personale e quindi anche sui trasferimenti spetta al Comando generale, che solo ha la visione complessiva del personale disponibile e delle esigenze di dispiegamento sull'intero territorio nazionale (Cons. Stato, sez. IV, 31 agosto 2016 -OMISSIS-; id., 23 maggio 2016, -OMISSIS-), ma, soprattutto, l'istituto in discorso prevede che alla gerarchia locale spetti solo il compito di filtrare i casi meritevoli di considerazione.

3.2 Ciò posto, il diniego gravato è illegittimo per le ragioni che seguono.

Il Collegio ribadisce che il trasferimento per situazioni straordinarie si fonda sul principio solidaristico di cui all'art. 2 della Costituzione e dunque sulla necessità che l'Amministrazione appresti tutela alla dimensione umana della prestazione lavorativa, tutela irrinunciabile sia pure nel contesto delle rigorose logiche organizzative tipiche dell'attività di servizio prestata sotto le Forze Armate e, in particolare, sotto la Guardia di Finanza (sentenza della I Sezione di questo T.A.R.-OMISSIS-/2019).

Il Collegio condivide appieno anche quanto già osservato dal C.G.A.R.S. con la sentenza -OMISSIS- del 2018, richiamata da parte ricorrente.

Il beneficio che può essere concesso al dipendente, come regolato dalla circolare 11.11.2009 -OMISSIS- del Comando generale Guardia di Finanza, ancorché abbia come diretto ed immediato destinatario il dipendente, in realtà tende a proteggere e a salvaguardare la salute dello stretto congiunto (in questo caso il figlio), affetto da grave patologia, caratterizzata anche dalla natura -OMISSIS-. Può quindi ritenersi che la norma richiamata tenda, sia pure in maniera mediata, a salvaguardare il bene della salute, che l'art. 32 della Costituzione definisce "fondamentale".

Il giudizio relativo alle scelte che debbono compiersi per assicurare la protezione del bene considerato, non può, quindi essere affidato a scelte discrezionali di carattere amministrativo, ma a scelte che debbono compiersi utilizzando le conoscenze della scienza medica.

Si intende dire che, una volta che sia accertato che il congiunto del dipendente ha bisogno di assistenza a causa della grave patologia da cui è affetta, quand'anche non continuativa, le modalità di tale assistenza non possono essere stabilite sulla base di circolari ministeriali e a seguito di valutazioni che coinvolgono l'uso della discrezionalità amministrativa, ma, come si è detto, debbono compiersi scelte che siano guidate dalla scienza medica. Solo in tal caso la scelta dell'amministrazione sulla misura da adottare si sarà allineata all'obiettivo da raggiungere, quello di assicurare assistenza adeguata ed efficace (non una qualunque assistenza) al congiunto gravemente ammalato.

Ciò posto, ritiene il Collegio che, nel caso esaminato, assuma rilievo decisivo anche l'aspetto psicologico del ragazzo che ha ottenuto il supporto al Servizio Specialistico di Neuropsichiatria Infantile dell'A.L. - Polo NPI n. 3 Maglie Casarano Gallipoli.

Del resto, già dal 2015, come si evince nella relazione della dott.ssa -OMISSIS-, psicologa dell'età evolutiva, per il ragazzo, che allo stato rifiuta di sottoporsi quotidianamente alle sedute previste dal piano terapeutico, nonostante "l'inappuntabile rapporto che gli ex coniugi hanno mantenuto in funzione del loro legame genitoriale, si presenta il problema della distanza e del mancato rapporto quotidiano con il padre" …. "Tale vicinanza visiva con il padre sarebbe per -OMISSIS-garanzia di serenità".

Nel caso di specie, pertanto, alla gravità oggettiva di una malattia -OMISSIS- e curabile solo in via palliativa si accompagna la conseguente necessità di un apporto psicologico e di accudimento da parte dei genitori, che non può che partecipare del medesimo carattere della straordinaria gravità della malattia -OMISSIS- che ha colpito il fisico del ragazzo, intesa come insufficienza dell'accudimento ordinario che ogni figlio sano ha il diritto di ricevere dai titolari della potestà genitoriale ai sensi degli artt. 30 e 31 della Costituzione.

A fronte di tale stato della malattia e del giudizio del direttore del presidio medico, l'Amministrazione sostiene che le cure mediche potrebbero essere anche assicurate, non dalla madre, dal medesimo Direttore sanitario giudicata inidonea a prestare assistenza ad altri (parere del 26 luglio 2021), bensì da altri familiari e ne inferisce che la situazione non può essere presa in considerazione alla stregua di quanto dispone la circolare più volte richiamata -OMISSIS-/09.

Il Collegio non può seguire l'Amministrazione nelle sue difese, in quanto pretende di imporre la sua decisione negativa sul rilievo che l'ammalato "può continuare a ricevere adeguata assistenza dai familiari presenti in loco, nei cui confronti sono state rappresentate cause ostative all'opera di sostegno non idonee a esimerli dal dovere di mutua assistenza che ricade in capo ai soggetti legati da vincoli di parentela e/o affinità", operandosi in tal modo una sostituzione del parere medico, che indica nei soli genitori i familiari adeguati a sostenere il ragazzo, con il parere amministrativo.

A ciò si aggiunga che le valutazioni mediche, quantunque espresse da una struttura pubblica, non vengono mai esaminate o contraddette dall'amministrazione, cosicché non si comprende in base a che cosa si possa affermare che l'assistenza, che in teoria potrebbero fornire i familiari presenti in loco, possa considerarsi adeguata e corrispondente a quella del padre, giudicata insostituibile.

3.3 Osserva il Collegio che, conseguentemente, è errato ritenere che il caso di specie vada sussunto, come ha fatto l'Amministrazione, nell'ipotesi del "desiderio di ricongiungimento a familiari… i quali… affetti da gravi e invalidanti malattie… possono essere comunque assistiti in modo alternativo", come tale escludente la concessione del beneficio ai sensi del paragrafo 3 della circolare.

Trattasi, piuttosto, del dovere di apprestare al figlio l'assistenza materiale e, soprattutto, morale indicata dagli specialisti.

3.4 Non si comprende, infine, che rilievo possa avere la carenza di una unità del reparto di appartenenza di Siracusa se poi, a luglio 2021, il ricorrente è stato trasferito a Bari.

Si segnala, inoltre, che l'istituto in parola è stato previsto proprio al fine di superare le limitazioni derivanti dal piano degli impieghi e, comunque, le vacanze di posti nella provincia di Lecce.

4. Conclusivamente ritiene il Collegio che il ricorso debba essere accolto perché fondato, con conseguente annullamento del diniego gravato.

5. La particolarità della vicenda giustifica l'integrale compensazione delle spese di lite inter partes.
P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sezione II, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l'effetto, annulla il provvedimento gravato.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui di cui all'articolo 52, commi 1 e 2, del D.Lgs. 30 giugno 2003, n. 196, e all'articolo 9, paragrafi 1 e 4, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016 e all'articolo 2-septies del D.Lgs. 30 giugno 2003, n. 196, come modificato dal D.Lgs. 10 agosto 2018, n. 101, manda alla Segreteria di procedere, in qualsiasi ipotesi di diffusione del presente provvedimento, all'oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi dato idoneo a rivelare lo stato di salute delle parti o di persone comunque ivi citate.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 20 settembre 2022 con l'intervento dei magistrati:

Rita Tricarico, Presidente FF

Donatella Testini, Primo Referendario, Estensore

Lorenzo Ieva, Primo Referendario