Sentenza

Ufficiale medico, Capitano dell'Aeronautica, risulta vincitore in una selezione dell'Università di MIlano per un posto di ricercatore in neurochirurgia. Ottiene il nulla osta della Fozrza Armata ma l'Ente universitario rigetta la sua domanda: la figura del Ricercatore a tempo determinato non rientra nella definizione di professore "di ruolo". L'art. 897 D.Lgs. n. 66 del 2010 prevede infatti una deroga al divieto di cumulo previsto per i docenti, per cui è necessario che venga interpretato in modo restrittivo.

T.A.R. Lombardia Milano Sez. I, Sent., (ud. 08/06/2022) 11-08-2022, n. 1923

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1920 del 2021, proposto da G.M., rappresentato e difeso dagli avvocati Giancarlo Tanzarella e Carlo Maria Tanzarella, con domicilio digitale eletto presso la loro casella PEC come da Registri di Giustizia;

contro

Università degli Studi di Milano, in persona del Rettore pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, con domicilio fisico ex lege in Milano, via Freguglia, n.1 e domicilio digitale presso la relativa casella PEC come da Registri di Giustizia;

nei confronti

Ministero dell'Università e della Ricerca, in persona del Ministro pro tempore, non costituito;

per l'annullamento

della determinazione rettorale del 6 agosto 2021 con la quale l'Università di Milano ha comunicato al ricorrente "che non è possibile procedere alla Sua chiamata quale Ricercatore a tempo determinato di tipo A, cumulando tale posizione con quella da Lei ricoperta di Ufficiale Medico dell'Aeronautica Militare in servizio militare permanente effettivo";

nonchè, in quanto occorra, del parere istruttorio reso dal Ministero dell'Università e della Ricerca con nota prot. n. (...) del 2 agosto 2021.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell'Università degli Studi di Milano;

Visti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 giugno 2022 la dott.ssa Valentina Mameli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Svolgimento del processo - Motivi della decisione

Il Capitano G.M., medico chirurgo specialista in neurochirurgia, Ufficiale Medico del Corpo Sanitario dell'Aeronautica Militare e responsabile della Sezione Laboratorio Analisi presso l'Istituto di Medicina Aerospaziale "A. Mosso" di Milano, in servizio permanente effettivo, è risultato vincitore della selezione indetta dall'Università degli Studi di Milano per la copertura di un posto di ricercatore a tempo determinato di tipo A nel Settore Scientifico Disciplinare MED/27 - Neurochirurgia.

Nelle more della presa di servizio, l'odierno ricorrente ha chiesto e ottenuto dal Corpo di appartenenza l'assenso ad assumere l'incarico di ricercatore universitario in regime di cumulo con il proprio ruolo di Ufficiale Medico in servizio permanente effettivo.

Con nota del 22 giugno 2021 il Capitano ha trasmesso all'Università il nulla osta dell'Aeronautica Militare, confermando la volontà di accettare l'incarico di ricercatore.

L'Ateneo ha quindi avviato una propria istruttoria, rivolgendosi al Ministero dell'Università e della Ricerca cui ha domandato chiarimenti circa l'interpretazione dell'art. 897 del Codice dell'Ordinamento militare, avendo dubbi circa l'applicabilità alla fattispecie della norma in argomento.

Il Ministero, in riscontro alla richiesta, ha rappresentato che "la figura del Ricercatore a tempo determinato non rientra nella definizione di professore "di ruolo". L'art. 897 D.Lgs. n. 66 del 2010 del Decreto sopra citato prevede una deroga al divieto di cumulo previsto per i docenti, per cui è necessario che venga interpretato in modo restrittivo. Ne deriva, pertanto, che la sua applicazione non può essere estesa alla figura del ricercatore a tempo determinato".

Con nota rettorale 6 agosto 2021, comunicata a mezzo PEC in pari data, l'Ateneo ha a propria volta richiamato e fatto proprio il parere del Ministero, concludendo per l'impossibilità di procedere alla chiamata del dott. M. quale ricercatore a tempo determinato di tipo A.

Avverso tale determinazione l'interessato ha proposto il ricorso indicato in epigrafe, chiedendo l'annullamento previa tutela cautelare.

Si è costituita in giudizio l'Università degli Studi di Milano, resistendo al ricorso di cui ha contestato la fondatezza con separata memoria.

Con ordinanza n. 1316 del 3 dicembre 2021 questo Tribunale ha disposto la fissazione dell'udienza pubblica, ai sensi dell'art. 55 comma 10 c.p.a.

In vista della trattazione nel merito le parti hanno depositato scritti difensivi insistendo nelle rispettive conclusioni.

Indi la causa è stata chiamata e trattenuta in decisione all'udienza pubblica dell'8 giugno 2022.

Il ricorso proposto è affidato ai motivi di gravame di seguito sintetizzati:

1) violazione e falsa applicazione di norme di legge (art. 1, D.L. n. 57 del 1987; art. 65, L. n. 3 del 1957; art. 897, D.Lgs. n. 66 del 2010; artt. 3, comma 1, e 53, D.Lgs. n. 165 del 2001) e regolamentari (art. 15 del regolamento di ateneo per il reclutamento dei ricercatori a tempo determinato); eccesso di potere per difetto dell'istruttoria e della motivazione; contraddittorietà, illogicità e irragionevolezza manifeste: l'Università di Milano con l'art. 15 del "Regolamento per il reclutamento dei ricercatori a tempo determinato ai sensi dell'art. 24 della L. n. 240 del 2010" avrebbe esteso ai ricercatori a tempo determinato "la normativa cui sono assoggettati i ricercatori di ruolo confermati". Dunque proprio l'ordinamento interno dell'Università di Milano assimilerebbe i ricercatori non strutturati a quelli "di ruolo" ai fini della normativa sull'incompatibilità e sul cumulo di impieghi. Con la determinazione impugnata l'Università avrebbe pertanto violato anche il proprio Regolamento;

2) violazione e falsa applicazione di norme di legge (art. 897, D.Lgs. n. 66 del 2010, in relazione agli artt. 6 e 24, L. n. 240 del 2010); eccesso di potere per disparità di trattamento; violazione di disposizioni costituzionali (artt. 3, 33 e 97 Cost.); eccesso di potere per contraddittorietà, illogicità e irragionevolezza manifeste: l'art. 897 del Codice dell'Ordinamento militare permette il cumulo degli uffici di docente universitario e di ufficiale militare. Alla norma dovrebbe essere data un'interpretazione che tenga conto dell'identità dei profili del ricercatore di ruolo e del ricercatore a tempo determinato. Non vi sarebbe alcun motivo per differenziare il trattamento sulle incompatibilità, vietando il cumulo previsto dall'art. 897 del Codice dell'Ordinamento militare ai soli ricercatori a tempo determinato.

Il ricorso non è fondato.

Va premesso che la L. 30 dicembre 2010, n. 240 di riforma del sistema universitario prevede due uniche posizioni accademiche di ruolo, quelle di professore di prima e di seconda fascia. La figura del ricercatore a tempo indeterminato, introdotta dall'art.7 della L. 21 febbraio 1980, n. 28 e disciplinata dal collegato D.P.R. 11 luglio 1980, n. 382, non è stata contemplata dalla riforma ed è destinata all'esaurimento.

Sulla scia di quanto già anticipato con la L. 4 novembre 2005, n. 230 (Nuove disposizioni concernenti i professori e i ricercatori universitari e delega al Governo per il riordino del reclutamento dei professori universitari), che aveva limitato l'assunzione di ricercatori di questo tipo alla copertura dei posti banditi non oltre il 30 settembre 2013 (art. 1, commi 7 e 22), la riforma del 2010 ne ha definitivamente vietato il reclutamento, stabilendo espressamente che, dalla sua entrata in vigore, per la copertura dei posti di ricercatore le università possono avviare esclusivamente le procedure previste per il reclutamento dei ricercatori a tempo determinato (art. 29, comma 1).

La figura del ricercatore a tempo determinato, di cui all'art. 24 della L. n. 240 del 2010, si articola in due tipologie contrattuali ai sensi del comma 3. Nella versione vigente all'epoca dei fatti di cui è causa (ovvero prima della modifica della disposizione ad opera del D.L. 30 aprile 2022, n. 36, convertito, con modificazioni, dalla L. 29 giugno 2022, n. 79:

1) la prima, quella della lett. A (cd. "ricercatori junior"), prevede un contratto di durata triennale, prorogabile per solo due anni per una sola volta, previa positiva valutazione;

2) la seconda, quella della lett. B (cd. "ricercatori senior"), è un contratto di durata triennale riservato ai candidati in precedenza titolari di alcuni rapporti (candidati che hanno usufruito dei contratti di cui alla lettera a), ovvero che hanno conseguito l'abilitazione scientifica nazionale alle funzioni di professore di prima o di seconda fascia di cui all'articolo 16 della presente legge, ovvero che sono in possesso del titolo di specializzazione medica, ovvero che, per almeno tre anni anche non consecutivi, hanno usufruito di assegni di ricerca ai sensi dell'articolo 51, comma 6, della L. 27 dicembre 1997, n. 449, o di assegni di ricerca di cui all'articolo 22 della presente legge, o di borse post-dottorato ai sensi dell'articolo 4 della L. 30 novembre 1989, n. 398, ovvero di analoghi contratti, assegni o borse in atenei stranieri).

Per completezza va dato conto che il comma 3 dell'art. 24 è stato sostituito dall'art. 14, comma 6 decies, lett. c), D.L. 30 aprile 2022, n. 36, convertito, con modificazioni, dalla L. 29 giugno 2022, n. 79, prevedendo che "Il contratto per ricercatore universitario a tempo determinato ha una durata complessiva di sei anni e non è rinnovabile. Il conferimento del contratto è incompatibile con qualsiasi altro rapporto di lavoro subordinato presso soggetti pubblici o privati, con la titolarità di contratti di ricerca anche presso altre università o enti pubblici di ricerca, con le borse di dottorato e in generale con qualsiasi borsa di studio a qualunque titolo conferita da istituzioni nazionali o straniere, salvo il caso in cui questa sia finalizzata alla mobilità internazionale per motivi di ricerca".

Oggi quindi le figure di ricercatore sono state unificate in un'unica categoria ed è stata espressamente stabilita l'incompatibilità con qualsiasi altro rapporto di lavoro subordinato presso soggetti pubblici o privati.

Ciò ricordato quanto all'ambito del settore universitario, rileva nella vicenda di cui è causa l'art. 897 del D.Lgs. n. 66 del 2010, il quale prevede "E' consentito il cumulo dell'ufficio di professore di ruolo con quello di ufficiale superiore o generale delle Forze armate, nei casi e nei limiti previsti dalle norme in vigore".

La controversia all'esame si snoda intorno ad un'unica questione giuridica, ovvero l'interpretazione della predetta norma in relazione alla figura del ricercatore a tempo indeterminato.

Il ricorrente propende per un'interpretazione estensiva della disposizione, ricomprendendovi anche la posizione di ricercatore, che dunque sarebbe compatibile con l'ufficio di ufficiale superiore o generale delle Forze armate.

Ad avviso del Collegio, invece, alla richiamata disposizione deve darsi un'interpretazione restrittiva, ponendosi come eccezione alla regola dell'incompatibilità sancita dall'art. 894 del Codice dell'Ordinamento Militare, rubricato "Incompatibilità professionali" che dispone: "La professione di militare è incompatibile con l'esercizio di ogni altra professione, salvo i casi previsti da disposizioni speciali".

Trattandosi di una deroga rispetto all'applicazione di una norma generale, vale il principio di stretta interpretazione della legge, di talché non può darsi luogo ad un'applicazione estensiva del paradigma normativo.

Va poi aggiunto che, come sopra accennato, la riforma della disciplina universitaria di cui alla L. n. 240 del 2010 ha nettamente distinto le figure dei professori di ruolo da quelle dei ricercatori, tutti a tempo determinato. I professori, associati e ordinari, sono le sole figure di ruolo conosciute dall'ordinamento universitario, così come delineato dalla riforma legislativa.

Ciò ribadito, sotto un profilo generale deve ritenersi che il sistema tolleri la deroga alla regola generale dell'incompatibilità della professione di militare con qualunque altra professione (stabilita dall'art. 894 del C.O.M.) laddove il sistema stesso ne abbia un beneficio complessivo. In altri termini lo scambio stabile tra il mondo militare e quello accademico giustifica la deroga al principio dell'incompatibilità.

Diversamente, ovvero in caso di presenza soltanto temporanea nel modo universitario, come è quella del ricercatore a tempo determinato, la deroga all'incompatibilità non si giustifica, sotto un profilo di vantaggio collettivo; l'esperienza maturata dal militare solo temporaneamente investito di funzioni accademiche andrebbe ad esclusivo vantaggio del militare stesso.

Vi è, in altre parole, una sorta di interesse generale all'osmosi tra mondo militare e mondo accademico, laddove tale scambio abbia il carattere della stabilità, possibile soltanto in presenza dell'incardinamento in ruolo nel contesto universitario, ovvero per la sola figura del professore e non del ricercatore (cfr. in tal senso Corte Cost. n. 165/2020, che si occupa della distinzione tra la "vecchia" figura di ricercatore a tempo indeterminato e quella a tempo determinato introdotta dalla riforma del 2010), destinato ad uscire da quel contesto dopo un certo numero di anni.

D'altro canto oggi l'incompatibilità della posizione di ricercatore con qualsiasi altro rapporto di lavoro subordinato presso soggetti pubblici o privati è espressamente prevista dal vigente art. 24 comma 3 della L. n. 240 del 2010 (che pur non applicabile ratione temporis alla fattispecie di cui è causa costituisce ad avviso del Collegio la positivizzazione degli argomenti ermeneutici sopra espressi).

Riassumendo quindi, l'eccezione (di cui all'art. 897 del Codice dell'Ordinamento militare) alla regola dell'incompatibilità (sancita dall'art. 894 del medesimo codice) non si presta ad un'interpretazione estensiva sia in ossequio al principio della stretta interpretazione del rapporto regola/eccezione sia per la ratio sottesa alla deroga, come sopra ricostruita.

Va poi aggiunto, quanto al primo mezzo di gravame, che il Regolamento per il reclutamento dei ricercatori a tempo determinato adottato dall'Università non assimila i ricercatori ai professori di ruolo ai fini della normativa sull'incompatibilità e sul cumulo di impieghi, diversamente da quanto ritenuto dal ricorrente. L'art. 15 rubricato "Incompatibilità" prevede infatti quanto segue:

"1. I contratti di cui al presente Regolamento non sono cumulabili con analoghi contratti, benché

stipulati con altre sedi universitarie o in con strutture scientifiche pubbliche e private, con la titolarità dei contratti di insegnamento disciplinati dalle vigenti disposizioni in materia, con la frequenza di un corso di dottorato di ricerca o di una scuola di specializzazione, con assegni o borse di ricerca post-laurea a qualunque titolo conferiti anche da terzi.

2. Per il periodo di durata del contratto, i dipendenti delle Amministrazioni pubbliche di cui all'art. 1, comma 2, del D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165 sono collocati in posizione di aspettativa o di fuori ruolo o analoga posizione, se previsto dagli ordinamenti delle Amministrazioni di appartenenza.

3. Per le attività compatibili, si applica, per quanto non modificato dalla L. n. 240 del 2010 la normativa cui sono assoggettati i ricercatori di ruolo confermati, e in particolare il D.L. n. 57 del 1987, convertito nella L. n. 158 del 1987.

4. Per il regime autorizzativo si applica quanto previsto dall'art. 53 del D.Lgs. n. 165 del 2001 nonché dal

Regolamento di Ateneo per le autorizzazioni a svolgere incarichi esterni retribuiti.)".

Il comma 3 infatti presuppone la compatibilità dell'attività, ipotesi che tuttavia non sussiste nel caso di specie, per le ragioni sopra espresse.

In conclusione, il ricorso non è meritevole di accoglimento e va pertanto respinto.

Tenuto conto della novità della questione esaminata, le spese di giudizio possono essere compensate tra le parti.
P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 8 giugno 2022 con l'intervento dei magistrati:

Fabrizio Fornataro, Presidente FF

Valentina Santina Mameli, Consigliere, Estensore

Rosanna Perilli, Primo Referendario