Sentenza

Maresciallo della Militare Marina italiana in servizio presso il Comando Stazione Navale di Brindisi, in concorso con un capitano di fregata esercente le funzioni di capo servizio amministrativo del comando della stazione navale indicata, abusando della loro qualità e dei loro poteri, avrebbero indotto i rappresentanti legali e amministratori di alcune imprese e società, a rinunciare alla esecuzione dei lavori, così "dando" indebitamente utilità ad altre imprese. La Cassazione annulla limitatamente alla individuazione e alla quantificazione del profitto e rinvia per nuovo esame sul punto al Tribunale di Brindisi.

Cass. pen., sez. VI, ud. 10 giugno 2022 (dep. 13 settembre 2022), n. 33757

Presidente Fidelbo – Relatore Silvestri  

Ritenuto in fatto

1. Il Tribunale di Brindisi ha confermato il decreto di sequestro preventivo finalizzato alla confisca, anche per equivalente, di alcune somme di reato nei riguardi anche di P.M., ritenute profitto dei reati di concorso in induzione indebita a dare o promettere utilità e turbata libertà degli incanti. P., nella qualità di maresciallo della Militare Marina italiana in servizio presso il Comando Stazione Navale di Brindisi, in concorso con S.G., capitano di fregata esercente le funzioni di capo servizio amministrativo del comando della stazione navale indicata, abusando della loro qualità e dei loro poteri, avrebbero indotto L.C. e N.C., rispettivamente rappresentante legale e amministratore di alcune imprese e società, a rinunciare alla esecuzione dei lavori, così "dando" indebitamente utilità alla impresa di C.M. ovvero alla società Digit Service s.r.l.. 2. Ha proposto ricorso per cassazione l'indagato, articolando quattro motivi. 2.1. Con il primo si deduce la nullità del sequestro preventivo per avere il decreto di sequestro richiamato il contenuto di un atto non notificato all'indagato, cioè la richiesta di sequestro, descrittiva dei reati contestati. 2.2. Con il secondo motivo, si deduce la inutilizzabilità delle conversazioni intercettate per violazione dell'art. 270 c.p.p.. Si sostiene che le operazioni di intercettazioni sarebbero state disposte nell'ambito di un diverso procedimento, il n. 6883/15 RGNR pendente presso il Tribunale di Taranto ed avente ad oggetto il reato di cui al D.Lgs. 10 marzo 2000, n. 74, art. 8 e si evidenzia come i primi decreti autorizzativi delle captazioni - quelli n. 549/15 e 550/15-nonché quello n. 595/15, disposti nei riguardi di P.G. e C.C., riguarderebbero il suddetto reato. Solo successivamente sarebbero state autorizzate, con Decreto n. 680 del 2015, le intercettazioni sull'utenza del ricorrente. Nel caso di specie, in ragione del principi affermati dalle Sezioni Unite con la sentenza n. 51 del 2020, ricorrente C., non sussisterebbe nessuna connessione tra i reati per cui le captazione furono autorizzate e quelli per cui si procede. Dunque le conversazioni intercettate nel procedimento n. 6883/15 non sarebbero utilizzabili in relazione ai reati oggetto del presente procedimento. 2.3. Con il terzo motivo si deduce mancanza di motivazione quanto al requisito del periculum in mora, essendosi il Giudice per le indagini preliminari limitato ad una motivazione generica e di stile, riferita a diverse ipotesi di reato, in relazione a tutti indistintamente gli indagati, e alle diverse tipologie di sequestro (diretto e per equivalente). Una motivazione sganciata da requisiti di concretezza ed attualità. 2.4. Con il quarto motivo si deduce la errata individuazione del profitto di reato, errata qualificazione giuridica dei fatti e vizio di motivazione. Il Tribunale, da una parte, avrebbe condiviso l'assunto difensivo secondo cui il ricorrente non avrebbe materialmente percepito nessun profitto derivante dal reato, ma poi avrebbe erroneamente mantenuto la misura "in quanto finalizzata alla confisca per equivalente ex art. 322 ter c.p.p.". Assume il ricorrente che le somme sequestrate, cioè quelle derivanti alla aggiudicazione delle gare (10.147,50 e 6.038,66) non costituirebbero il profitto dei reati, che al più consisterebbe nelle somme in questione depurate dai costi. Sarebbe inoltre errata la riqualificazione dei fatti contestati al capo F) (c.d. vicenda C) nel reato di cui all'art. 319 quater c.p., compiuta dal Tribunale sulla base dell'assunto che dette condotte sarebbero state commesse dopo la conclusioni della gara e l'aggiudicazione dell'appalto, atteso che, invece, pur volendo ritenere che la richiesta di P. a L. fosse finalizzata ad ottenere la rinuncia alla esecuzione dei lavori aggiudicati e non la rinuncia alla gara, nondimeno non sarebbe configurabile un diverso reato rispetto a quello di cui all'art. 353 c.p.. La condotta, si sostiene, sarebbe parte di un presunto generale accordo inerente la predisposizione di offerte concordate per garantire ad un soggetto determinato l'aggiudicazione dell'appalto e la richiesta successiva sarebbe stata volta solo a rimediare ad un errore. Peraltro, si aggiunge, sul fumus del fatto riqualificato il Tribunale non avrebbe motivato. Analoghe considerazioni vengono compiute per il capo M) - vicenda D).

Considerato in diritto

1. Il ricorso è fondato limitatamente al quarto motivo di ricorso, nei limiti di cui si dirà in motivazione. 2. Il primo motivo è inammissibile per più ragioni. 2.1. Sotto un primo profilo, l'ordinanza impugnata ha adeguatamente spiegato, quanto alla mancata allegazione al decreto di sequestro della richiesta di applicazione della misura cautelare, che detto sequestro, invero, descrive minuziosamente le vicende cui il ricorrente è interessato, aggiungendo che "Alle pagine da 4 a 10 sono, infatti, compiutamente indicate le condotte integranti l'predetti reati, con specifici rifermenti alle gare che sarebbero state turbate, ai relativi importi, agli atti autorizzativi sulla scorta dei quali furono indette, al contenuto delle telefonate dalle quali emergono gravi indizi di colpevolezza a carico degli indagati". Rispetto a tale trama motivazionale, il motivo è aspecifico non essendo indicato di cosa in concreto l'imputato non sia stato messo a conoscenza. 2.2. Sotto altro profilo, se è vero che secondo l'insegnamento di questa Corte, l'atto di riferimento, quando non venga allegato o trascritto nel provvedimento da motivare il contenuto, deve essere conosciuto dall'interessato, o almeno ostensibile, al momento in cui si renda attuale l'esercizio della facoltà di valutazione, di critica ed, eventualmente, di gravame e, conseguentemente, di controllo dell'organo della valutazione o dell'impugnazione (Cass. Sez. U del 21/06/2000, n. 17, Primavera, Rv. 216664. Tra le altre, Sez. 6, n. 53420 del 04/11/2014, Mairajne, Rv. 261839), è altrettanto vero che l'art. 324 c.p.p., comma 3, pone a carico del pubblico ministero l'obbligo di trasmettere al Tribunale del riesame gli atti su cui si fonda il provvedimento impugnato. Si tratta di un principio che deve essere posto in correlazione con il fatto che la richiesta di riesame innesta una procedura particolare, diversa da quella propria dei normali atti di impugnazione, che rende ben possibile il controllo della misura cautelare, sotto il profilo della legittimità e del merito, pur senza specifiche doglianze dell'interessato, sulla base - da un canto - del riscontro della correttezza del relativo provvedimento e della congruità della motivazione che lo sorregge e - dall'altro - del potere del Giudice del riesame d'annullare, riformare o confermare lo stesso per ragioni autonome, diverse da quelle enunciate nei motivi eventualmente posti a sostegno della istanza (cfr., Sez. 1, n. 4784 del 19/11/1992, dep. 1993, Reale, Rv. 192686). Ne discende che, pur volendo ragionare con il ricorrente e ritenere che il decreto di sequestro, senza l'allegazione della richiesta, avesse una portata informativa incompleta dei fatti, nondimeno l'indagato avrebbe potuto agevolmente accedere agli atti. In tal senso, ancora una volta, il motivo di ricorso rivela la sua strutturale genericità non esseno stato chiarito quale dato sia stato precluso, quale informazione sia stata pretermessa, quale pregiudizio sia stato in concreto subito. 3. E' inammissibile anche il secondo motivo di ricorso. 3.1. La Corte di cassazione con molteplici pronunce - anche a Sezioni unite e non sempre recenti - ha stabilito principi funzionali ad attuare il percorso demolitorio intrapreso dalla parte che eccepisca la inutilizzabillità probatoria di un atto processuale. In particolare, in tema di intercettazioni telefoniche, è consolidato il principio secondo cui è necessario, a pena di inammissibilità del motivo, che il ricorrente indichi quali siano le conversazioni intercettate che sarebbero inutilizzabili e chiarisca l'incidenza degli atti specificamente affetti dal vizio sul complessivo compendio probatorio già valutato, sì da potersene inferire la decisività ai fini del provvedimento impugnato. (Sez. U., n. 23868 del 23/04/2009, Fruci, Rv. 243416; nello stesso senso, Sez. U, n. 39061 del 16/07/2009, De Iorio, Rv. 244328; Sez. 4, n. 46478 del 21/C19/2018, Gulle', non massimata). Ulteriori approfondimenti di rilievo concernono i limiti demolitori della pronuncia di legittimità; prima infatti di annullare con rinvio la sentenza basata su di un dato dimostrativo dichiarato inutilizzabile, è necessario procedere alla c.d. prova di resistenza, valutando se la motivazione "resti in piedi", nonostante l'eliminazione dell'elemento viziato. La regola viene considerata un corollario dell'interesse all'impugnazione: se la sentenza non è basata sulla prova inutilizzabile, il ricorso, ancorché fondato nel merito, deve essere rigettato (Sez. U, n. 4265 del 25/02/1998, Gerina, in motivazione; Sez. 5, n. 37694 del 15/07/2008, Rizzo, Rv. 241299; Sez. 2, n. 30271 dell'11/05/2017, De Matteis, Rv. 270303). Questa Corte, con orientamento consolidato (Sez. 2, n. 7986 del 18/11/2016, dep. 2017, La Gumina, Rv. 269218; Sez. 6, n. 187641 del 05/02/2014, Barilari, Rv. 259452; Sez. 3, n. 3207 del 2/10/2014, dep. 2015, Rv. 262011) che il Collegio condivide e ribadisce, ha, infatti, osservato che, nei casi in cui con il ricorso per cassazione si lamenti l'inutilizzabilità o la nullità di una prova dalla quale siano stati desunti elementi a carico, il motivo di ricorso deve illustrare, a pena di inammissibilità per aspecificità, l'incidenza dell'eventuale eliminazione del predetto elemento ai fini della cosiddetta "prova di resistenza", essendo in ogni caso necessario valutare se le residue risultanze, nonostante l'espunzione di quella inutilizzabile, risultino sufficienti a giustificare l'identico convincimento; gli elementi di prova acquisiti illegittimamente diventano infatti irrilevanti ed ininfluenti se, nonostante la loro espunzione, le residue risultanze risultino sufficienti a giustificare l'identico convincimento. Nel caso di specie, il motivo di ricorso è generico, non avendo chiarito l'imputato né quali sarebbero le specifiche conversazioni intercettate che si assumono essere inutilizzabili, né quale sarebbe la loro valenza probatoria rispetto al ragionamento probatorio sotteso al decreto di sequestro, cioè la loro incidenza e decisività rispetto alla decisione impugnata. Il motivo di ricorso in esame, per come strutturato, esula dal percorso di una ragionata censura del percorso motivazionale del provvedimento impugnato e si risolve in una generalizzata critica difettiva ed inadeguata, che sostanzialmente non permette al giudice di percepire con certezza il contenuto delle censure. Ne consegue, già sotto tale profilo, l'inammissibilità del motivo. 3.2. Sotto altro e non meno rilevante profilo, l'assunto costitutivo del ricorrente è che sostanzialmente una serie indistinta di conversazioni intercettate sarebbero inutilizzabili anche per derivazione. Ciò produrrebbe una diffusività invasiva ed una propagazione illimitata del vizio di inutilizzabilità. Si tratta di assunti che, oltre a manifestare una genericità strutturale, di cui si è già detto, non considerano l'elaborazione della giurisprudenza della Corte di cassazione e della dottrina sull'istituto della inutilizzabilità derivata. L'orientamento del tutto prevalente della giurisprudenza è inequivocabilmente nel senso di escludere che sia applicabile all'inutilizzabilità la regola, nettata dall'art. 185 c.p.p., comma 1, per cui "la nullità di un atto rende invalidi gli atti consecutivi che dipendono da quello dichiarato nullo" (Sez. 5, n. 12697 del 20/11/2014, Strazimiri, Rv. 263031; Sez. 2, n. 44877 del 29/11/2011, Berardinetti, Rv, 251361). E' infatti diffusa sul tema l'affermazione secondo cui la prova inutilizzabile impedisce al giudice di porla a fondamento dell'argomentazione giustificativa di una decisione, con la conseguenza che, risultando invalida la motivazione eventualmente così esibita, la decisione risulterà anche nulla per difetto di motivazione (art. 125 c.p.p., comma 3), quando non vi siano altre prove idonee a giustificarla indipendentemente da quelle inutilizzabili (cosiddetta prova di resistenza, di cui si è detto). Ciò che viene tuttavia escluso è la possibilità che l'inutilizzabilità si comunichi, a norma dell'art. 185, ad atti successivi la cui eventuale motivazione non faccia riferimento - nemmeno implicito - alla prova inutilizzabile; sul punto si afferma soprattutto che il riferimento contenuto nella motivazione di un provvedimento ad una prova inutilizzabile deve essere dimostrato da chi ne eccepisce l'invalidità (Sez. 4, n. 736 del 12/02/1999, Rubino, Rv. 212882, Sez. 2, n. 669 del 1/02/2000, Carloni, Rv. n. 215408, Sez. U., 23/04/2009, Fruci, cit.) La Corte costituzionale, con la sentenza n. 332 del 27/09/2001, ha ritenuto inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell'art. 191 c.p.p., sollevata per contrasto con l'art. 24 Cost., nella parte in cui "consente l'utilizzazione di prove che derivino, non solo in via diretta, ma anche in via mediata da un atto posto in essere in violazione di divieti, ed in particolare l'utilizzazione del risultato di una perquisizione nulla". La Corte ha chiarito come: a) la soluzione prospettata dal giudice remittente avrebbe finito per trasferire nella disciplina della inutilizzabilità un concetto di vizio derivato che il sistema regola esclusivamente in relazione al tema delle nullità: "l'accoglimento del quesito avrebbe comportato l'esercizio di opzioni che l'ordinamento riserva esclusivamente al legislatore, in una tematica, per di più che - quale quella dei rapporti di correlazione o dipendenza tra gli atti probatori - ammette, già sul piano logico, un'ampia varietà di possibili configurazioni e alternative"; b) siano fenomeni "tutt'altro che sovrapponibili" quelli della nullità e della inutilizzabilità, così da non potersi "trasferire nella disciplina della inutilizzabilità un concetto di vizio derivato che il sistema regola esclusivamente in relazione al tema della nullità". La inesistenza di una generale principio di inutilizzabilità derivata degli atti è confermata attraverso il riferimento all'art. 202 c.p.p., che inibisce all'autorità giudiziaria l'utilizzazione, anche indiretta, delle notizie coperte dal segreto di Stato; significativo è che in relazione a tale norma, diversamente dalle altre, la Corte costituzionale abbia chiarito che "tale divieto riguarda l'utilizzazione degli atti e dei documenti coperti da segreto sia in via diretta, ai fini cioè di fondare su di essi l'esercizio dell'azione penale, sia in via indiretta, per trarne spunto ai fini di ulteriori atti di indagine, le cui eventuali risultanze sarebbero a loro volta viziate dall'illegittimità della loro origine" (Corte Cost. n. 110 del 1998). Acutamente si è osservato in dottrina che la Corte, con riferimento all'art. 202 c.p.p. inibisce l'utilizzazione delle conoscenze coperte da segreto, non solo ai fini delle determinazioni sull'esercizio dell'azione penale e di una qualsiasi decisione giurisdizionale, ma anche a fini investigativi. La Corte costituzionale distingue dunque un'utilizzazione probatoria, in funzione della decisione sul fatto oggetto della imputazione, e un'utilizzazione c.d. euristica, strumentale alla funzione investigativa o istruttoria, delle informazioni coperte da segreto. Quello previsto dall'art. 202 c.p.p., è un divieto più ampio che non attiene solo alla funzione probatoria delle informazioni illegittimamente acquisite. Dunque, si osserva in maniera condivisibile, la richiesta di una prova che sarebbe inutilizzabile è una richiesta essa stessa invalida per inammissibilità ed il giudice deve rilevarlo, atteso che, diversamente, quella prova è probatoriamente inutilizzabile ai fini della decisione. Ma se una tale prova, ammessa a dispetto della sua inammissibilità, non risulti destinata a giustificare in maniera costitutiva una qualche decisione o determinazione, la sua inutilizzabilità, pur persistente e rilevabile in ogni stato e grado del procedimento (art. 191, comma 2), rimane senza ulteriori conseguenze, anche se le informazioni che possano trarsene vengano implicitamente impiegate per l'ammissione e la ricerca di altre valide prove: ciò che ne è preclusa, si osserva testualmente, è infatti solo l'utilizzazione a sostegno di una decisione o determinazione sul fatto controverso, a meno che non si tratti di informazioni di cui è preclusa qualsiasi utilizzazione, che ne comporti anche solo una comunicazione o diffusione. Nel caso di specie, il motivo di ricorso e', da una parte, obiettivamente generico perché non indica quali sarebbero le specifiche conversazioni inutilizzabili e quale la loro valenza rispetto all'accertamento della responsabilità dell'imputato, e, dall'altra, è fondato su una indistinta e generalizzata richiesta di inutilizzabilità per derivazione di tutte le conversazioni riportate sui Rit indicati, senza tuttavia distinguere alcunché. 4. E' inammissibile anche il terzo motivo di ricorso, avendo il Tribunale spiegato come esista, in ragione delle peculiari qualità del denaro, il rischio di dispersione della res. 5. E' inammissibile il quarto motivo di ricorso, quanto alla qualificazione dei fatti e alla sussistenza del fumus commissi delitti. Il ricorrente propone una ricostruzione alternativa rispetto a quella compiuta dal Tribunale, sostanzialmente sollecitando una diversa ricostruzione fattuale e una diversa valutazione del significato dei singoli elementi di prova. Quanto poi alla lamentata omessa dimostrazione, ad opera del Tribunale del riesame, dei requisiti costitutivi del delitto di induzione indebita (art. 319- quater c.p.), si tratta di una questione, che pur obiettivamente rilevante e destinata ad opportuni approfondimenti, è tuttavia legata alla ricostruzione dei fatti, che anche in questo caso viene irritualmente sollecitata dall'indagato. 6. E' invece fondato il quarto motivo quanto alla parte relativa alla individuazione ed alla quantificazione del profitto. 6.1. Il tema involge innanzitutto la nozione cli profitto derivante a reato ed il nesso che deve sussistere tra la res sottoposto al vincolo cautelare ed il reato per cui procede. E' consolidata l'affermazione secondo cui non si rinviene una nozione generale di profitto non solo nel codice penale, ma anche nelle varie disposizioni contenute in leggi speciali che ne prevedono la confisca; si tratta di norme che danno la nozione per presupposta, ovvero si limitano a contrapporla ad altri concetti parimenti non definiti, quali quelli di "prezzo", "corpo" e "strumento" del reato, utilizzandola, peraltro, sia per determinare l'oggetto della confisca, sia ad altri fini, come, cioè, elemento costitutivo della fattispecie di reato o come circostanza aggravante. Sulla nozione di profitto, la giurisprudenza della Corte di Cassazione, anche a Sezioni unite, aveva individuato nel tempo una serie di stabili principi: 1) il profitto, per rilevare ai fini della disciplina della confisca, deve essere accompagnato dal requisito della "pertinenzialità", inteso nel senso che deve derivare in via immediata e diretta dal reato che lo presuppone (principio di "causalità" del reato rispetto al profitto) (Sez. Un., n. 9194 del 3/07/1996, Chabni, Rv. 205707; Sez. Un., n. 29951 del 24/05/2004, Focarelli, in motivazione; Sez. Un., n. 29952 del 24/05/2004, Romagnoli, in motivazione; Sez. Un., n. 41936 del 25/10/ 2005, Muci, Rv. 232164; Sez. Un., n. 26654 del 27/03/2008, Fisia Impianti, Rv. 239924; Sez. un., n. 38691 del 25/06/2009, Caruso, in motivazione). In tutte le sentenze indicate si è sempre fatto riferimento alla circostanza che il parametro della pertinenzialità al reato del profitto rappresenta l'effettivo criterio primario selettivo di ciò che può essere confiscato; anche la sentenza delle Sezioni unite, n. 20208 del 25/10/2007, - dep. 2008- Miragliotta, Rv. 238700, pur ammettendo la confiscabilità dell'utilità mediata - c.d. surrogati, ha tuttavia affermato la necessità di individuazione di un profitto originario e di accertare i passaggi attraverso i quali si è compiuta la trasformazione dello stesso); 2) tale collegamento diretto reato-profitto esiste anche rispetto ai c.d. surrogati, cioè rispetto al bene acquisito attraverso l'immediato impiego/trasformazione del profitto diretto del reato, ma tale estensione del concetto di "pertinenzialità" trova il suo limite estremo in siffatto requisito di immediatezza (del reimpiego), che - in sostanza - ne garantisce la "riconoscibilità" probatoria (Sez. un., Miragliotta, cit.; Sez. un., n. 38691 del 25/06/2009, Caruso); 3) in virtù del "principio di causalità" e dei requisiti di materialità e attualità, il profitto, per essere tipico, deve corrispondere a un mutamento materiale, attuale e di segno positivo, della situazione patrimoniale del suo beneficiario, ingenerato dal reato attraverso la creazione, trasformazione o l'acquisizione di cose suscettibili di valutazione economica, sicché non rappresenta "profitto" un qualsivoglia vantaggio futuro, immateriale, o non ancora materializzato in termini strettamente economico-patrimoniali (Sez. 5, n. 10265 del 28/12/2013, dep. 2014-, Banca Italease s.p.a, Rv. 258577; ma anche Sez. un. "Fisia impianti", cit.). In tale articolato quadro di riferimento, si colloca Sez. un., n. 2014 del 30/01/2014, Gubert, con cui è stata recepita una nozione di profitto funzionale alla confisca molto più ampia perché capace di accogliere al suo interno "non soltanto i beni appresi per effetto diretto ed immediato dell'illecito, ma anche ogni altra utilità che sia conseguenza, anche indiretta o mediata, dell'attività criminosa... la trasformazione che il denaro, profitto del reato, abbia subito in beni di altra natura, fungibili o infungibili, non è quindi di ostacolo al sequestro preventivo il quale ben può avere ad oggetto il bene di investimento così acquisito. Il concetto di profitto o provento di reato dovrebbe intendersi come comprensivo non soltanto dei beni che l'autore del reato apprende alla sua disponibilità per effetto diretto ed immediato dell'illecito, ma altresì di ogni altra utilità che lo stesso realizza come conseguenza anche indiretta o mediata della sua attività criminosa". Sul tema, sono nuovamente intervenute le Sezioni unite della Corte di cassazione con la sentenza emessa n. 38343 del 24/04/2014, Rv. 261117, nel processo per i tragici fatti della "Tyssen". La Corte di cassazione ha sostanzialmente recepito il principio affermato nella sentenza "Gubert", secondo cui "il concetto di profitto o provento di reato legittimante la confisca deve intendersi come comprensivo non soltanto dei beni che l'autore del reato apprende alla sua disponibilità per effetto diretto ed immediato dell'illecito, ma altresì di ogni altra utilità che lo stesso realizza come conseguenza anche indiretta o mediata della sua attività criminosa". Sulla questione, obiettivamente intricata, sono nuovamente intervenute le Sezioni Unite della Corte di cassazione, ribadendo il principio, che questo Collegio condivide, secondo cui profitto è solo il vantaggio di immediata e diretta derivazione causale dal reato (Sez. un., n. 31617 del 26/06/2015, Lucci, Rv. 264436; successivamente, nello stesso senso, Sez. 6, n. 33226 del 14/07/2015, Azienda Agraria Greenfarm di Guido Leopardi, Rv. 264941; Sez. 2, n. 53650 del 05/10/2016, Maiorano, Rv. 268854). Dunque, il profitto deve essere direttamente derivante al reato. Sulla base di tal presupposto, si pone il tema della quantificazione del profitto. In tale prospettiva, assumono rilievo i principi fissati dalle Sezioni unite della Corte di cassazione in tema di sequestro finalizzato alla confisca - sanzione, prevista dal D.Lgs. n. 231 del 2001, artt. 19 e 53 (Sez. un., 27 marzo 2008, n. 26654, Fisia Impianti s.p.a. e altri, Rv. 239924). Come è stato già rilevato, il principio di diritto formulato dalle Sezioni Unite "Fisia Impianti" può essere scisso in due parti, una di valenza generale, che definisce il concetto giuridico di profitto del reato, ed un'altra - enunciata in forma di "regola di esclusione" - ritagliata sulla specifica ipotesi dell'illecito che si inserisce in un rapporto contrattuale a prestazioni corrispettive. Quanto alla regola generale, le Sezioni Unite nell'occasione chiarirono che: a) nel linguaggio penalistico il termine "profitto" assume un significato oggettivamente più ampio rispetto a quello economico o aziendalistico, non essendo mai stato inteso come espressione di una grandezza residuale o come reddito di esercizio, determinato attraverso il confronto tra componenti positive e negative del reddito; b) all'espressione "profitto" va attribuito il significato di "beneficio aggiunto di tipo patrimoniale", a superamento "quindi dell'ambiguità che il termine "vantaggio" può ingenerare"; c) la nozione di profitto confiscabile è diversa e più ristretta di quella di profitto di rilevante entità richiamato nel D.Lgs. n. 231 del 2001, art. 13, evocando, solo quest'ultimo, un concetto di profitto "dinamico", rapportato alla natura e al volume dell'attività d'impresa e comprensivo dei vantaggi economici anche non immediati, ma "di prospettiva", in relazione, ad esempio, alla posizione di privilegio che l'ente collettivo può acquisire sul mercato in conseguenza delle condotte illecite poste in essere dai suoi organi apicali o da persone sottoposte alla direzione o alla vigilanza di questi". Un intero paragrafo della decisione "Fisia Impianti" fu invece dedicato all'approfondimento di possibili deroghe al principio generale. La Corte giunse all'enucleazione di una "regola di esclusione", di cui si è detto: non può ritenersi profitto del reato, e come tale non è legittimamente confiscabile, il "corrispettivo di una prestazione lecita... regolarmente eseguita dall'obbligato", benché nell'ambito di un rapporto contrattuale inquinato, nella fase di formazione o in quella di esecuzione, dalla commissione di un reato. In tali casi, il profitto, secondo le Sezioni unite, si identifica con il vantaggio economico derivato dal reato "al netto dell'effettiva utilità eventualmente conseguita dal danneggiato, nell'ambito del rapporto sinallagmatico con l'ente". Tale conclusione è fondata sulla distinzione tra impresa criminosa, quella, cioè, stabilmente dedita alla commissione di reati, ed esercizio di un'attività imprenditoriale lecita, nel cui ambito venga realizzato un illecito penale. Il profitto viene identificato nel ricavo lordo quando "s'inserisce (...) validamente, senza alcuna possibilità di letture più restrittive, nello scenario di un'attività totalmente illecita". Quando, invece, l'illecito penale si innesta, come nel caso di specie, episodicamente in un'attività imprenditoriale lecita, e, in particolar modo, "nel settore della responsabilità degli enti coinvolti in un rapporto di natura sinallagmatica", l'identificazione del profitto con il lordo "può subire, per così dire, una deroga o un ridimensionamento, nel senso che deve essere rapportata e adeguata alla concreta situazione che viene in considerazione". Poiché infatti nell'attività economica lecita il trasferimento del bene avviene sulla base dell'esistenza di un titolo giuridico, occorrerebbe, secondo la Corte, verificare quali conseguenze abbia la commissione di un reato sul titolo giuridico in forza del quale il trasferimento avviene. La risposta a tale domanda è stata, come noto, fornita valorizzando la distinzione tra reato-contratto e reato-in contratto; si è affermato che devono essere distinti i casi in cui la legge direttamente sanzioni il regolamento contrattuale (reato-contratto) - ipotesi nelle quali il contratto è nullo per contrarietà a norme imperative ex art. 1418 c.c., comma 1, ovvero per illiceità dell'oggetto- dai casi in cui la legge penale punisca, invece, il comportamento di una parte soltanto nella fase pregressa, di tal che penalmente rilevante non è l'assetto di interessi raggiunto, ma la condotta tenuta da una parte ai danni dell'altra per raggiungerlo (reato-in contratto). Poiché la legge penale e la legge civile disciplinano ambiti diversi, la violazione della norma penale in caso di reati- in contratto non potrebbe determinare, secondo le Sezioni Unite, la nullità del contratto, essendo frutto di una unilaterale inottemperanza che non può coinvolgere nella radicale sanzione anche la parte per la quale la partecipazione al contratto è lecita. In tal caso, infatti, non necessariamente l'attuazione del programma obbligatorio previsto nel contratto è connotata da illiceità, atteso che ogni "iniziativa lecitamente assunta" per adempiere alle obbligazioni contrattuali "interrompe qualsiasi collegamento causale con la condotta illecita", giacché il contraente che adempie, sia pure in parte, ha diritto al relativo corrispettivo, che non può considerarsi profitto del reato. Il corollario che se ne è fatto conseguire è che la remunerazione di una prestazione lecita, ancorché eseguita nell'ambito di un affare illecito, "non può ritenersi sine causa o sine iure"; e, quindi, non costituisce profitto di un illecito, ma profitto avente "titolo legittimo nella fisiologica dinamica contrattuale". La distinzione tra reato - contratto e reato- in contratto attiene alla individuazione dei rapporti tra norme di comportamento e norme di validità contrattuale e, in particolare, alla individuazione delle ipotesi in cui un contratto stipulato in violazione di norme penali debba considerarsi posto in essere in violazione di norme imperative, e quindi sia strutturalmente nullo, da quelle in cui, invece, la violazione della norma renda comunque il contratto efficace, ancorché annullabile (reato - in contratto). Il problema della distinzione tra norme imperative di comportamento e norme imperative di validità non si pone, chiaramente, nei casi di nullità testuale ed in quelli di nullità strutturale del contratto. Nelle "nullità testuali" (art. 1418 c.c., comma 3) infatti è la legge che, prevedendo la sanzione della nullità, qualifica il precetto violato in termini di norma di validità. Nella "nullità strutturale" (art. 1418 c.c., comma 2), il contratto è nullo perché strutturalmente privo dei suoi requisiti costitutivi indicati nell'art. 1325 c.c., ovvero perché manca nell'oggetto qualcuno dei requisiti stabiliti dall'art. 1346 c.c.: il contratto è nullo per deficienza strutturale. Il problema attiene in realtà alla c.d. "nullità virtuale", quella cioè prevista dall'art. 1418 c.c., comma 1, che ha, secondo la dottrina, tre presupposti. Il primo presupposto è che il contratto si ponga in contrasto con una norma imperativa, cioè con una norma posta a tutela di un interesse pubblico o generale, quindi non derogabile da parte dei singoli. Anche le norme per la cui violazione l'ordinamento prevede la sanzione della annullabilità del contratto sono norme imperative, e quindi inderogabili, e tuttavia in tali casi, in considerazione della valenza pregnante che assume l'interesse del contraente, la sorte del contratto viene rimessa al contraente medesimo. Il secondo presupposto è che la legge non "disponga diversamente". La legge "dispone diversamente" in tutti i casi in cui, pur essendo in presenza della violazione di una norma imperativa, ne viene tuttavia espressamente esclusa la sanzione della nullità. Il terzo presupposto è che la norma imperativa, da una parte, abbia ad oggetto il contratto, cioè deve riguardare la struttura o il contenuto del contratto (vietandolo o imponendogli requisiti necessari), e non solo il comportamento delle parti contraenti, e, dall'altra, nulla dica sugli effetti che dalla sua violazione discendano sulla validità del negozio, atteso che, diversamente, si tratterebbe di una ipotesi di nullità testuale. Dalla violazione di una norma di validità del contratto è tradizionalmente distinta la violazione di una norma di comportamento da parte dei contraenti, che può attenere alla fase precontrattuale, non incidendo in tal caso, tuttavia, la violazione sulla validità del contratto- ferma restando la possibile responsabilità dell'autore- ovvero alla fase esecutiva, ma anche in tal caso, ferma restando la responsabilità da inadempimento di obblighi specifici, il contratto continua ad essere efficace. In questo contesto deve essere registrato l'intervento delle Sezioni unite civili, che hanno riaffermato il tradizionale principio secondo cui, in relazione alla nullità del contratto per contrarietà a norme imperative, in difetto di espressa previsione in tal senso (c.d. "nullità virtuale"), deve trovare conferma la tradizionale impostazione secondo la quale, ove non altrimenti stabilito dalla legge, solo la violazione di norme inderogabili concernenti la validità del contratto è suscettibile di determinarne la nullità e non già la violazione di norme, anch'esse imperative, riguardanti il comportamento dei contraenti, che può al più essere fonte di responsabilità. L'ampia motivazione - con cui le Sezioni unite hanno deciso la questione sottoposta al loro giudizio - si articola in due passaggi argomentativi fondamentali. Il primo riguarda la tradizionale distinzione tra norme di comportamento dei contraenti e norme di validità del contratto, distinzione di cui si afferma la piena operatività all'interno del sistema: tale distinzione implica che la violazione delle regole di comportamento, "tanto nella fase prenegoziale quanto in quella attuativa del rapporto, ove non sia altrimenti stabilito dalla legge, genera responsabilità e può esser causa di risoluzione del contratto, ove si traduca in una forma di non corretto adempimento del generale dovere di protezione e degli specifici obblighi di prestazione gravanti sul contraente, ma non incide sulla genesi dell'atto negoziale, quanto meno nel senso che non è idonea a provocarne la nullità". Da queste premesse si fa discendere il secondo passaggio argomentativo per cui la nullità del contratto per contrarietà a norme imperative (art. 1418 c.c., comma 1) opera soltanto al cospetto di "violazioni attinenti ad elementi intrinseci della fattispecie negoziale, relativi alla struttura o al contenuto del contratto". Si esclude, pertanto, che "l'illegittimità della condotta tenuta nel corso delle trattative prenegoziali ovvero nella fase dell'esecuzione del contratto stesso possa esser causa di nullità, indipendentemente dalla natura delle norme con le quali siffatta condotta contrasti, a meno che questa sanzione non sia espressamente prevista" (Sez. un. civ., n. 26724 del 19/12/2007, Rv. 600329). 6.2. Il Tribunale non ha fatto corretta applicazione dei principi indicati. Non si è affatto spiegato come nella specie il profitto sia stato determinato, se esista un nesso di derivazione diretta tra il profitto e i reati ipotizzati, se esso sia stato fatto coincidere con il profitto derivante dai contratti stipulati per effetto dei reati contestati, se detti reati siano stati considerati reati - contratto o reati in contratto. 6.3. Non diversamente, quanto alla sequestrabilità del profitto al ricorrente, il Tribunale, alla terz'ultima pagina di una ordinanza senza numerazione e nell'ambito di una motivazione non chiarissima, sembra aver ritenuto che, nel caso di concorso di persone nel reato, il sequestro finalizzato alla confisca per equivalente è legittimo anche nei confronti del compartecipe che non abbia conseguito alcun profitto dal reato e ciò in ragione "del principio solidaristico che informa la disciplina del concorso di persone nel reato, il quale implica l'imputazione dell'intera azione e dell'effetto conseguente in capo a ciascun concorrente" (così il Tribunale). Si tratta di un principio che non può essere condiviso. Le Sezioni unite della Corte di cassazione, ribadendo che profitto è solo il vantaggio di immediata e diretta derivazione causale dal reato, hanno chiarito che la confisca di somme di denaro ha natura di confisca diretta. Ha precisato tuttavia la Corte di cassazione che: - la confisca per equivalente, rappresentando una alternativa alla confisca diretta -operando solo quando non può trovare applicazione la ordinaria misura di sicurezza patrimoniale - presuppone che il relativo oggetto (vale a dire il prezzo o il profitto del reato) abbia una sua consistenza naturalistica e/o giuridica tale da permetterne l'ablazione, nel senso che, una volta entrato nel patrimonio dell'autore del reato, continui a mantenere una sua identificabilità; - ove il profitto o il prezzo del reato sia rappresentato da una somma di denaro, questa, non soltanto si confonde automaticamente con le altre disponibilità economiche dell'autore del fatto, ma perde - per il fatto stesso di essere ormai divenuta una appartenenza del reo - qualsiasi connotato di autonomia quanto alla relativa identificabilità fisica; - non avrebbe ragion d'essere - né sul piano economico né su quello giuridico - la necessità di accertare se la massa monetaria percepita quale profitto o prezzo dell'illecito sia stata spesa, occultata o investita: ciò che rileva è che le disponibilità monetarie del percipiente si siano accresciute di quella somma, legittimando, dunque, la confisca in forma diretta del relativo importo, ovunque o presso chiunque custodito nell'interesse del reo; - soltanto, quindi, nella ipotesi in cui sia impossibile la confisca di denaro sorge la eventualità di far luogo ad una confisca per equivalente degli altri beni di cui disponga l'imputato per un valore corrispondente a quello del prezzo o profitto del reato; - la confisca del denaro costituente prezzo o profitto del reato pur in assenza di elementi che dimostrino che proprio quella somma è stata versata su quel conto corrente non determina una sostanziale coincidenza della confisca diretta con quella di valore, dal momento che è la prova della percezione illegittima della somma che conta, e non la sua materiale destinazione: con la conseguenza che, agli effetti della confisca, è l'esistenza del numerano comunque accresciuto di consistenza a rappresentare l'oggetto da confiscare, senza che assumano rilevanza la eventuale movimentazione di un determinato conto bancario. Dunque, se è vero che il sequestro preventivo di somme di denaro deve essere qualificato - in ragione della fungibilità del bene- come funzionale alla confisca diretta del profitto e che la confisca - misura di sicurezza del profitto storico - deve avere ad oggetto quello effettivamente rinvenuto nella disponibilità dei singoli concorrenti nel reato, è altrettanto vero che il principio in questione presuppone, al fine della qualificazione del sequestro come funzionale alla confisca diretta, che il denaro - profitto storico derivante dal reato - sia comunque entrato nella disponibilità del destinatario del sequestro e poi si sia confuso nel suo patrimonio. In assenza della prova che il patrimonio dell'indagato si sia accresciuto del profitto storico derivante dal reato, il sequestro deve considerarsi disposto in funzione della confisca per equivalente. Quanto ai limiti entro i quali può essere aggredito il patrimonio del singolo concorrente con il sequestro finalizzato alla confisca per equivalente, in presenza di indirizzi giurisprudenziali non sovrapponibili, è utile riportare testualmente le considerazioni esposte dalle Sezioni unite della Corte di cassazione sul tema: "Di fronte ad un illecito plurisoggettivo deve applicarsi il principio solidaristico che informa la disciplina del concorso nel reato e che implica l'imputazione dell'intera azione delittuosa e dell'effetto conseguente in capo a ciascun concorrente. Più in particolare, perduta l'individualità storica del profitto illecito, la confisca di valore può interessare indifferentemente ciascuno dei concorrenti anche per l'intera entità del profitto accertato (entro logicamente i limiti quantitativi dello stesso), non essendo esso ricollegato, per quello che emerge allo stato degli atti, all'arricchimento di uno piuttosto che di un altro soggetto coinvolto, bensì alla corresponsabilità di tutti nella commissione dell'illecito, senza che rilevi il riparto del relativo onere tra i concorrenti, che costituisce fatto interno a questi ultimi (cfr. Cass. sez. E 14/6/2006 n. 31989, Troso; 20/9/2007 n. 38599, Angelucci; 21/2/2007 n. 9786, Alfieri; 20/12/2006 n. 10838, Napoletano; 6/7/2006 n. 30729, Carere). Sul punto si registra un orientamento giurisprudenziale solo apparentemente contrastante, secondo cui, in caso di pluralità di indagati, il sequestro preventivo funzionale alla confisca per equivalente non può eccedere per ciascuno dei concorrenti la misura della quota di profitto del reato a lui attribuibile, sempre che tale quota sia individuata o risulti chiaramente individuabile (cfr. Cass. sez. VI 23/6/2006 n. 25877; sez. VI 5/6/2007 n. 31690; sez. VI 14/6/2007 n. 30966). E' chiaro quindi che, ove la natura della fattispecie concreta e dei rapporti economici ad essa sottostanti non consenta d'individuare, allo stato degli atti, la quota di profitto concretamente attribuibile a ciascun concorrente o la sua esatta quantificazione, il sequestro preventivo deve essere disposto per l'intero importo del profitto nei confronti di ciascuno, logicamente senza alcuna duplicazione e nel rispetto dei canoni della solidarietà interna tra i concorrenti" (così, testualmente, Sez. U., n. 26654 del 2008, Fisia Impianti, cit.). Dunque, solo nel caso in cui la natura della fattispecie concreta ed i rapporti economici ad essa sottostanti non consentano d'individuare, allo stato degli atti, la quota di profitto concretamente attribuibile a ciascun concorrente o la sua esatta quantificazione, il sequestro preventivo finalizzato alla confisca per equivalente deve essere disposto per l'intero importo del profitto nei confronti di ciascuno, logicamente senza alcuna duplicazione e nel rispetto dei canoni della solidarietà interna tra i concorrenti. In applicazione dei principi indicati, ciò che non è chiaro nell'ordinanza impugnata e': a) cosa in concreto sia stato sequestrato al ricorrente; b) se il sequestro nei riguardi del ricorrente sia stato disposto in funzione della confisca diretta ovvero, come sembra adombrare il Tribunale, per equivalente; c) se il patrimonio dell'indagato si sia o meno effettivamente accresciuto del profitto storico derivante dal reato commesso; d) quali siano i rapporti economici sottostanti alla fattispecie e se sia individuabile la quota di profitto che P. avrebbe conseguito. Ne discende che, nel caso in cui il patrimonio del ricorrente non si sia accresciuto del profitto storico derivante dal reato e il sequestro sia stato disposto per equivalente, il vincolo reale, diversamente da quanto affermato dal Tribunale, potrà essere apposto per l'intero ammontare del profitto solo nel caso in cui non sia individuabile la quota di profitto storico che P. avrebbe conseguito, con la conseguenza che se nessun profitto storico sia stato conseguito, non potrà essere disposto il sequestro per equivalente. 7. Sul punto l'ordinanza deve essere annullata; il Tribunale, in sede di rinvio, applicando i principi indicati, chiarirà se ed in che termini esista un profitto derivante dai singoli reati contestati, in cosa esso consista, come debba essere quantificato, se ed in che misura il ricorrente lo abbia conseguito, se ed in che misura, in caso di sequestro finalizzato alla confisca per equivalente, sia possibile apporre il vincolo reale sui beni del ricorrente.

P.Q.M.

Annulla l'ordinanza impugnata limitatamente alla individuazione e alla quantificazione del profitto e rinvia per nuovo esame sul punto al Tribunale di Brindisi.