Militari - Sopravvenuta inidoneità fisica al servizio militare - Passaggio nelle qualifiche funzionali del personale civile del Ministero - Diritto soggettivo.

avvocato militare
Servizio militare e difesa della Patria
Militari - Sopravvenuta inidoneità fisica al servizio militare - Passaggio nelle qualifiche funzionali del personale civile del Ministero - Diritto soggettivo.

Venerdì 17 Maggio 2013, 21.59

T.A.R. sez. III Lecce , Puglia Data: 30/04/2013
Numero: 998


REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
Lecce - Sezione Terza
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 546 del 2012, proposto da:
Ga. Lo., rappresentato e difeso dall'avv. Laura Lieggi, con domicilio
eletto presso Segreteria T.A.R. in Lecce, via F. Rubichi, 23;
contro
Ministero della Difesa, rappresentato e difeso per legge
dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliata in Lecce, via
Rubichi;
per l'accertamento
del diritto del ricorrente a percepire tutte le somme non corrisposte
a titolo di retribuzione mensile durante il periodo di aspettativa in
attesa di transito all'impiego civile;
e per la condanna
del Ministero della Difesa a corrispondere al ricorrente tutte le
somme non versate a titolo di emolumenti mensili dal 17 Novembre 2009
al 15 Giugno 2011 durante il periodo di aspettativa in attesa del
transito all'impiego civile, quantificate in € 25.863,36, oltre
interessi legali e rivalutazione monetaria; e in subordine, al
pagamento di tutte le somme non corrisposte a titolo di emolumenti
mensili dal 2 Maggio 2010 al 15 Giugno 2011, per un totale di €
17.980,05, oltre interessi legali e rivalutazione monetaria.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 13 Febbraio 2013 il Cons.
Dott. Enrico d'Arpe e uditi per le parti gli avv.ti F. Terranova, in
sostituzione di Laura Lieggi, e l'avv.to dello Stato Gabriella Marzo;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.


Fatto
FATTO e DIRITTO

Il ricorrente - ex Sottotenente di vascello della Marina Militare in servizio permanente effettivo dal 17 Settembre 2001 al 17 Novembre 2009 presso il Commissariato M.M. di Taranto (Comando Nave Euro), dichiarato permanentemente non idoneo al servizio militare con verbale n° 536 della Commissione Medica Ospedaliera del Centro Ospedaliero Militare di Taranto del 17 Novembre 2009, che lo giudicava idoneo all'impiego nelle corrispondenti aree funzionali del personale civile del Ministero della Difesa ai sensi della Legge n° 266/1999, a decorrere dal 17 Novembre 2009 - chiede l'accertamento del diritto a percepire tutte le somme non corrisposte a titolo di retribuzione mensile durante il periodo di aspettativa in attesa di transito all'impiego civile, nonché la condanna del Ministero della Difesa a corrispondergli tutte le somme non versate a titolo di emolumenti mensili dal 17 Novembre 2009 al 15 Giugno 2011 durante il periodo di aspettativa in attesa del transito all'impiego civile, quantificate in € 25.863,36, oltre interessi legali e rivalutazione monetaria. In subordine, qualora fosse ritenuta legittima la decurtazione stipendiale operata dall'Amministrazione della Difesa durante il periodo di centocinquanta giorni necessario al perfezionamento dell'iter burocratico della pratica di transito, chiede la condanna del Ministero intimato al pagamento di tutte le somme non corrisposte a titolo di emolumenti mensili dal 2 Maggio 2010 al 15 Giugno 2011, per un totale di € 17.980,05, oltre interessi legali e rivalutazione monetaria.

Dopo avere diffusamente illustrato il fondamento giuridico delle domande azionate (pur senza rubricare motivi di gravame), il ricorrente concludeva come sopra riportato.

Si è costituito in giudizio, tramite l'Avvocatura erariale, il Ministero della Difesa, depositando memorie difensive con cui ha puntualmente replicato alle argomentazioni di controparte, concludendo per la reiezione del ricorso.

Alla pubblica udienza del 13 Febbraio 2013, su richiesta di parte, la causa è stata posta in decisione.

In via preliminare, osserva il Collegio che trattasi di controversia, concernente la fase non contrattualizzata, in regime di diritto pubblico (servizio permanente effettivo militare), del rapporto di pubblico impiego in questione, rientrante nella giurisdizione esclusiva dell'adito Giudice Amministrativo, ex art. 133 primo comma lett. i) Codice Processo Amministrativo.

Nel merito, è necessario premettere - in punto di fatto - che il Comando di Nave Euro (ente presso il quale il militare ricorrente prestava servizio), con atto dispositivo n° 11/2009 disponeva il collocamento dello stesso in aspettativa per motivi sanitari dalla data del 23 Ottobre 2008 al 16 Novembre 2009.

Il ricorrente inoltrava, il 2 Dicembre 2009, istanza di transito nelle aree funzionali del personale civile del Ministero della Difesa, ai sensi dell'art. 14 quinto comma della Legge 28 Luglio 1999 n° 266.

Solo in data 28 Aprile 2011, veniva adottato il decreto di transito nelle aree funzionali del personale civile del Ministero della Difesa e, con nota del 18 Maggio 2011, l'Amministrazione resistente invitava il ricorrente a presentarsi presso la sede di assegnazione (Ufficio Generale del Centro di Responsabilità Amministrativo di Roma) il 15 Giugno 2011, data in cui sottoscriveva il contratto individuale di lavoro (inizio del rapporto di pubblico impiego "privatizzato").

Ciò premesso, il Tribunale rileva - in primo luogo - (in diritto) che, ai sensi dell'art. 14 quinto comma della citata Legge 28 Luglio 1999 n° 266 (attualmente, ex art. 930 del Decreto Legislativo 15 Marzo 2010 n° 66), il personale delle Forze Armate, incluso quello dell'Arma dei Carabinieri e del Corpo della Guardia di Finanza, giudicato non idoneo al servizio militare incondizionato per lesioni dipendenti o meno da causa di servizio, transita nelle qualifiche funzionali del personale civile del Ministero della Difesa e, per la Guardia di Finanza, del personale civile del Ministero delle Finanze, costituendo detto transito un vero diritto soggettivo che scaturisce dal giudizio positivo formulato dalla Commissione medico-ospedaliera, unico organo abilitato a valutare l'idoneità al servizio civile, in quanto il Ministero della Difesa, al quale viene richiesto il transito al servizio civile da parte del militare non più idoneo al servizio militare incondizionato, non possiede un ambito di discrezionalità nella valutazione dell'istanza presentata ove ricorrano i presupposti di fatto stabiliti dalla legge (Cfr.: Consiglio di Stato, IV Sezione, 31 Luglio 2009 n° 4854).

Ora, nella fattispecie concreta oggetto del presente giudizio, il ricorrente è stato giudicato "non idoneo" al servizio militare dalla Commissione Medica Ospedaliera del Centro Ospedaliero Militare di Taranto il 17 Novembre 2009; la domanda di transito è stata presentata il 2 Dicembre 2009 (quindi, è da intendersi accolta per silenzio assenso il 2 Maggio 2010, dopo centocinquanta giorni); il ricorrente è stato convocato dall'Amministrazione della Difesa per la stipula del contratto di lavoro (quale dipendente civile) per il 15 Giugno 2011.

Come detto, l'art. 14 quinto comma della Legge 28 Luglio 1999 n° 266 (attualmente, l'art. 930 del Decreto Legislativo 15 Marzo 2010 n° 66) stabilisce che: " Il personale delle Forze Armate, incluso quello dell'Arma dei Carabinieri e del Corpo della Guardia di Finanza, giudicato non idoneo al servizio militare incondizionato per lesioni dipendenti o meno da causa di servizio, transita nelle qualifiche funzionali del personale civile del Ministero della Difesa e, per la Guardia di Finanza, del personale civile del Ministero delle Finanze, secondo modalità e procedure analoghe a quelle previste dal Decreto del Presidente della Repubblica 24 Aprile 1982 n° 339, da definire con decreto dei Ministri interessati, da emanare di concerto con i Ministri del Tesoro, del Bilancio e della Programmazione Economica e per la Funzione pubblica".

Il successivo D.M. 18 Aprile 2002 (tutt'ora applicabile) ha attuato la soprariportata normativa del 1999 definendo le modalità di "Transito di personale delle Forze armate e dell'Arma dei Carabinieri giudicato non idoneo al servizio militare incondizionato per lesioni dipendenti o non da causa di servizio nelle aree funzionali del personale civile del Ministero della Difesa, ai sensi dell'art. 14, quinto comma, della Legge 28 Luglio 1999 n° 266".

In particolare, per quanto qui interessa, l'articolo 2 settimo comma del citato D.M. 18 Aprile 2002 prevede che "In attesa delle determinazioni dell'Amministrazione in ordine alla domanda il personale è considerato in aspettativa, con il trattamento economico goduto all'atto del giudizio di non idoneità."

Il Collegio ritiene che il legislatore ha inteso garantire, per le Forze Armate, la prosecuzione del rapporto, a titolo diverso, in caso di inidoneità fisica, ma non ha previsto anche una tutela all'interezza della retribuzione nelle more del passaggio all'impiego civile.

La legge non ha, cioè, garantito esplicitamente che, nel periodo di transito, gli emolumenti stipendiati vengano riconosciuti "nella misura intera".

In sede regolamentare è stato previsto il mantenimento del trattamento economico "goduto all'atto del giudizio di non idoneità".

E tale trattamento è quello scaturente dalle vicende personali dei dipendenti e, nel caso di specie, risente necessariamente del già avvenuto superamento del limite (per il compenso intero) dei dodici mesi di aspettativa.

Ne consegue che la tutela non è posta in termini di "integrità" (ricostituendo cioè un compenso rispetto al quale il dipendente ormai non aveva più il diritto) , ma di mero "mantenimento" del corrispettivo per il quale si ha diritto e, quindi, ridotto, nel caso di specie, alla metà (50%) per il decorso del primo periodo di aspettativa annuale (ex art. 26 primo comma della Legge 5 Maggio 1976 n° 187).

In sostanza, se (come nella fattispecie concreta oggetto del presente giudizio) il trattamento economico dovuto aveva già subìto decurtazioni "di diritto", questo andava considerato dall'Amministrazione della Difesa, la quale non aveva alcuna fonte normativa o titolo legittimante che la abilitasse a far "riespandere" il quantum del trattamento nelle more dell'assegnazione al (nuovo) servizio.

Ciò avviene solo con la "riattivazione" concreta del rapporto nei nuovi ruoli (civili), posto che l'art. 2 del D.M. 18 Aprile 2002 precisa, al comma ottavo, che "Nel caso in cui il nuovo trattamento economico spettante a titolo di assegni fissi e continuativi risulti inferiore a quello in godimento allo stesso titolo all'atto del transito, l'eccedenza è attribuita sotto forma di assegno ad personam, pari alla differenza fra il trattamento economico goduto ed il nuovo, fino al riassorbimento con i successivi aumenti di trattamento economico a titolo di assegni fissi e continuativi."

In definitiva, l'esigenza di "continuità" e di integrità (nel quantum) assume consistenza con l'instaurazione del nuovo rapporto lavorativo; nella fase transitoria vi è il mantenimento del "goduto", rispetto al quale non possono ignorarsi le decurtazioni applicate e/o applicabili al momento dell'accertamento dell'inidoneità (Cfr: T.A.R. Sardegna, I Sezione, 1° Febbraio 2010 n° 108).

Del resto, (fino alla costituzione del nuovo rapporto) è mantenuto in vita - ancorché in aspettativa - il pregresso rapporto di impiego militare, con tutte le peculiarità e caratteristiche, ivi comprese le decurtazioni e/o riduzioni.

Va, però, considerato anche un ulteriore elemento di rilievo.

Il D.M. 18 Aprile 2002 ha espressamente individuato, all'art. 2 quarto comma, un meccanismo di "silenzio assenso" per quanto concerne l'accoglimento della domanda di transito nei ruoli civili.

La norma recita "l'Amministrazione è tenuta a pronunciarsi entro centocinquanta giorni dalla data di ricevimento dell'istanza. Qualora entro il predetto termine l'Amministrazione non si sia pronunciata, l'istanza si intende accolta" (sicché, non ha pregio l'eccezione dell'Avvocatura erariale incentrata sul richiamo all'art. 31 c.p.a., che riguarda, invece, il silenzio rifiuto).

Questo significa che il dipendente si trova in una posizione di "attesa" e di "incertezza" per cinque mesi dalla data di presentazione della domanda (qui avvenuta in data 2 Dicembre 2009).

Ma nel momento in cui tale termine matura, la posizione del dipendente muta, posto che il pregresso rapporto, in attesa di trasformazione (nei ruoli civili), si modifica giuridicamente e strutturalmente, pur nell'attesa di ottenere l'individuazione della sede di assegnazione, con sottoscrizione del nuovo contratto.

Ma se l'Amministrazione tarda (oltre un anno, come è avvenuto nel caso di specie) nel compiere tale fase esecutiva, il danno non può esser posto a carico del dipendente.

Eventuali inerzie e/o inattività nella definizione della nuova collocazione non possono implicare il mantenimento, in capo all'interessato, del vecchio trattamento economico, che risentiva, evidentemente, di una "inidoneità", la quale però, dopo l'accettazione nei nuovi ruoli civili, non si giustifica più (in tal senso: T.A.R. Sardegna, I Sezione, 1° Febbraio 2010 n° 108).

Il Tribunale ritiene, quindi, che mentre per il periodo dal 17 Novembre 2009 al 1° Maggio 2010 è pienamente corretta la scelta dell'Amministrazione resistente di attribuire il trattamento economico decurtato al 50% (essendo il vecchio rapporto a proseguire), non così per il periodo successivo (cioè dal 2 Maggio 2010 al 15 Giugno 2011 (data di convocazione per il nuovo contratto), dove, con l'accettazione (tacita) al transito, il rapporto di lavoro si ricostituisce sotto altre forme e non può risentire dell'inidoneità, e neppure del corrispettivo a quella correlato.

In definitiva il ricorso va accolto, solo in parte, limitatamente cioè alla richiesta di corrispettivo pieno (non decurtato) dal 2 Maggio 2010 (decorrente dallo spirare del termine di centocinquanta giorni, per l'accettazione del transito da parte della P.A.) fino alla concreta assegnazione avvenuta in data 15 Giugno 2011.

L'accertamento e la condanna sono correlati al capitale (differenze economiche decurtate alla metà per aspettativa), oltre che alla maggior somma fra interessi legali e rivalutazione monetaria, come previsto dall'art. 22, comma 36°, della Legge 23 Dicembre 1994 n° 724.

Per le ragioni innanzi illustrate il ricorso deve essere accolto parzialmente, nei limiti sopra indicati.

Sussistono gravi ed eccezionali motivi (l'accoglimento solo parziale delle domande azionate) per disporre la compensazione integrale tra le parti delle spese processuali.
PQM
P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce - Sezione Terza, definitivamente pronunciando sul ricorso indicato in epigrafe, lo accoglie parzialmente, nei limiti precisati in motivazione, e per l'effetto condanna il Ministero resistente a pagare al ricorrente il corrispettivo pieno (non decurtato) dal 2 Maggio 2010 fino alla concreta assegnazione avvenuta in data 15 Giugno 2011, oltre alla maggior somma fra interessi legali e rivalutazione monetaria.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella Camera di Consiglio del giorno 13 Febbraio 2013 con l'intervento dei magistrati:

Luigi Costantini, Presidente

Enrico d'Arpe, Consigliere, Estensore

Gabriella Caprini, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 30 APR. 2013.

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