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Sentenza

Cessazione dal servizio del militare a fine biennio di aspettativa per motivi di...
Cessazione dal servizio del militare a fine biennio di aspettativa per motivi di salute
Consiglio di Stato sez. II, 24/04/2023, (ud. 21/03/2023, dep. 24/04/2023), n.4109
                         REPUBBLICA ITALIANA                         
                     IN NOME DEL POPOLO ITALIANO                     
                        Il Consiglio di Stato                        
              in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)              
ha pronunciato la presente                                           
                              SENTENZA                               
sul ricorso numero di registro generale 8935 del 2022, proposto dal  
signor -OMISSIS-  rappresentato  e  difeso  dagli  avvocati  Giuseppe
Zaccaglino e Manlio Davide Mario  Ferrario,  con  domicilio  digitale
come da PEC da Registri di Giustizia;                                
                               contro                                
Ministero dell'Economia e delle Finanze, Ministero della  Difesa,  in
persona  dei  Ministri  pro  tempore,    rappresentati    e    difesi
dall'Avvocatura Generale dello Stato, con domicilio ex lege in  Roma,
via dei Portoghesi, 12;                                              
sul ricorso numero di registro generale 9402 del 2022, proposto da   
Ministero dell'Economia  e  delle  Finanze,  Comando  Generale  della
Guardia di Finanza, Ministero della Difesa, in persona  dei  Ministri
pro tempore, rappresentati e difesi  dall'Avvocatura  Generale  dello
Stato, con domicilio ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;        
                               contro                                
Signor -OMISSIS-  rappresentato  e  difeso  dagli  avvocati  Giuseppe
Zaccaglino e Manlio Davide Mario  Ferrario,  con  domicilio  digitale
come da PEC da Registri di Giustizia;                                
                           per la riforma                            
della  sentenza  del  Tribunale  Amministrativo  Regionale  per    il
-OMISSIS-, Sezione Prima,  -OMISSIS-resa  tra  le  parti,  avente  ad
oggetto il superamento del periodo massimo  di  aspettativa  fruibile
per malattia.                                                        
Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;                    
Visti  gli  atti  di  costituzione  in   giudizio    del    Ministero
dell'Economia e delle Finanze e del  Ministero  della  Difesa  e  del
signor Domiziano -OMISSIS-;                                          
Visti tutti gli atti della causa;                                    
Relatore nell'udienza pubblica del giorno  21  marzo  2023  il  Cons.
Cecilia Altavista e nessuno comparso per le parti;                   
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.              

Fatto

Il Maresciallo Aiutante della Guardia di Finanza -OMISSIS- in servizio presso la Compagnia di -OMISSIS-, dal 24 luglio 2016 per lunghi periodi veniva collocato in aspettativa per infermità. In particolare per 36 giorni dal 24 luglio 2016 fino al 28 agosto 2016; per 222 giorni dall'8 settembre 2017 al 17 aprile 2018; per 81 giorni dal 6 luglio 2018 fino al 24 settembre 2018; per 4 giorni dal 30 ottobre 2018 al 2 novembre 2018; per due giorni il 7 e l'8 novembre 2018; per 27 giorni dal 19 novembre al 15 dicembre 2018; per 20 giorni dal 17 dicembre 2018 al 5 gennaio 2019; per 97 giorni dal 21 febbraio al 28 maggio 2019; per 213 giorni dal 3 giugno 2019 al 1° gennaio 2020; per 18 giorni dal 2 gennaio 2020 fino al 19 gennaio 2020.

In relazione a tali lunghi periodi di assenza per malattia, il reparto di appartenenza chiedeva un accertamento sanitario, che veniva effettuato dall'Ufficio sanitario del Reparto tecnico logistico del Comando regionale -OMISSIS- della Guardia di Finanza in data 20 gennaio 2020, con accertamento dello stato di inidoneità al servizio e prescrizione di ulteriori giorni di assenza dal servizio per convalescenza fino al 3 febbraio 2020; veniva richiesta, altresì, la visita presso la Commissione medica ospedaliera per l'accertamento della idoneità/inidoneità al servizio.

Veniva dunque convocato davanti alla Commissione medica ospedaliera di -OMISSIS- davanti alla quale non si presentava. Pertanto il 4 agosto 2020, la C.M.O. di -OMISSIS- archiviava la pratica ai sensi dell'art. 198 comma 9 del d.lgs. 15 marzo 2010, n. 66. Peraltro, poiché il -OMISSIS- aveva presentato un certificato di malattia per dieci giorni il 3 agosto 2020, che giustificava l'assenza alla visita del 4 agosto 2020, la Compagnia di -OMISSIS- richiedeva un nuovo accertamento alla Commissione medica ospedaliera, che il 17 novembre 2020 archiviava nuovamente la pratica per le mancate presentazioni del Maresciallo -OMISSIS- alle convocazioni per le visite del giorno 9 ottobre 2020 e 16 novembre 2020.

Il Comando Regionale della Guardia di Finanza il 24 novembre 2020 con nota, notificata tramite PEC all'indirizzo istituzionale dell'interessato in pari data, dava atto che il 29 gennaio 2020 era terminato il periodo massimo di aspettativa fruibile nel quinquennio e che, in attesa di emanare un formale provvedimento, il militare, a decorrere dal decorrere dal 30 gennaio 2020 era da considerarsi in congedo; segnalava dunque al Reparto Tecnico logistico amministrativo del Comano regionale -OMISSIS- che l'interessato aveva diritto agli assegni interi sino alla data del 29 gennaio 2020 e nessun assegno a decorrere dal 30 gennaio 2020; richiedeva alla C.M.O. di -OMISSIS- di valutare "la possibilità di formulare un nuovo giudizio in merito alla categoria di congedo ove collocare l'interessato e/o l'eventuale idoneità al transito nelle corrispondenti aree funzionali del personale civile del Ministero dell'Economia e delle Finanze ... non avendo ... riacquistato l'idoneità al servizio militare incondizionato, di cui all'art. 929 comma 1 lett. b), del citato D.lgs. 66/2010...".

La C.M.O. di -OMISSIS- con verbale del 14 gennaio 2021, giudicava il Maresciallo -OMISSIS- "...non idoneo al s.m.i. ed al servizio d'Istituto nella Guardia di Finanza alla data del 29/01/2020 per superamento del periodo massimo di aspettativa fruibile nel quinquennio ... cessa dal servizio permanente ed è in congedo in riserva, con idoneità al transito nelle corrispondenti aree funzionali del personale civile del MEF (art. 14 comma 5 Legge 266/99)". Precisava che nelle date di convocazione a visita per le giornate del 25 febbraio, 4 giugno, 23 giugno, 4 agosto, 9 ottobre e 16 novembre non si è presentato a visita producendo delle certificazioni di malattia di aggravamento di quella già riconosciuta dipendente da causa di servizio; aggiungendo che il giudizio di inidoneità "non viene formulato a fronte di un quadro mancante (psico-fisico) implicante inidoneità al servizio, bensì è motivato dal fatto che il lungo periodo di assenza lavorativa fruito non sia stato autorizzato da apposita commissione, a causa della protratta indisponibilità del militare a sottoporsi agli accertamenti richiesti".

A seguito di tale giudizio della Commissione medica, il Maresciallo -OMISSIS- l'11 febbraio 2021 presentava istanza di transito (poi integrata il 23 febbraio e il 18 marzo 2021) nelle qualifiche funzionali del personale civile del Ministero dell'Economia e delle Finanze, che veniva successivamente sospesa per un procedimento penale pendente relativo alla simulazione dello stato di infermità, da cui poi è assolto dal Tribunale penale militare di -OMISSIS- il 2 febbraio 2023. Presentava ricorso alla Commissione Medica Interforze di 2^ Istanza che, con verbale del 30 marzo 2021, notificato tramite P.E.C. il 31 marzo 2021, accertava l'infermità "-OMISSIS-"; indicava come allegate le infermità "-OMISSIS-", "-OMISSIS-", "-OMISSIS-"; giudicava il maresciallo temporaneamente non idoneo al servizio militare incondizionato per 30 giorni dal 29 gennaio 2020 "(raggiungimento del periodo massimo di aspettativa fruibile nel quinquennio)", lo giudicava idoneo alla riserva.

Avverso i verbali della Commissione medica ospedaliera di -OMISSIS- e della Commissione medica di seconda istanza, il Maresciallo -OMISSIS- ha proposto al Tribunale amministrativo regionale del -OMISSIS- il ricorso n. -OMISSIS- in cui deduceva che la infermità relativa al rachide cervicale era derivata da un "-OMISSIS-" avvenuto il 4 dicembre 2014 per cui era in corso di definizione il procedimento per l'accertamento della dipendenza da causa di servizio. Con il primo motivo lamentava la violazione e falsa applicazione del Decreto 4 giugno 2014 (Approvazione della direttiva tecnica riguardante l'accertamento delle imperfezioni e infermità che sono causa di non idoneità al servizio militare e della direttiva tecnica riguardante i criteri per delineare il profilo sanitario dei soggetti giudicati idonei al servizio militare), l'eccesso di potere per falso presupposto e difetto di motivazione, per errata ed insufficiente istruttoria, contraddittorietà e sviamento; la violazione dell'art. 582 del D.P.R. 15 marzo 2010, n. 90; del D.P.R. 29 ottobre 2001, n. 461; dell'art. 3 della legge n. 241 del 1990, sostenendo che le Commissioni non avrebbero effettivamente espresso un giudizio sulla sua idoneità a prestare il servizio, non essendo possibile basare tale giudizio sul mero superamento del periodo massimo di aspettativa e sulle mancate presentazioni alle precedenti visite; deduceva poi che le assenze alle visite erano dipese dallo stato di malattia, che aveva regolarmente e tempestivamente comunicato, non poteva ritenersi quindi assente ingiustificato; contestava i giudizi delle Commissioni e sosteneva la contraddittorietà degli stessi in quanto la CMO non aveva espresso un giudizio di idoneità/inidoneità, ma aveva fatto riferimento solo al superamento del termine massimo di aspettativa, mentre la CMI di seconda istanza aveva confermato tale giudizio, ma riconoscendo ancora un periodo di trenta giorni di inidoneità temporanea dal 29 gennaio 2020; lamentava poi di non essere stato previamente informato che dall'esito della visita avrebbero potuto scaturire provvedimenti definitivi per il proprio rapporto di lavoro e status, in quanto in tal caso si sarebbe fatto accompagnare dal medico di fiducia, non essendo sufficiente il mero avviso di potersi fare assistere dal medico di fiducia, in quanto la scelta se farsi assistere dal medico di fiducia avrebbe dovuto essere basata sulla conoscenza degli esiti che potevano derivare dalla visita stessa alla quale il dipendente si stava per sottoporre. Con ulteriore censura contestava la retrodatazione dei giudizi espressi dalle Commissioni mediche, riportati alla data del 29 gennaio 2020, non potendo gli accertamenti medici che essere riferiti al momento in cui sono compiuti. Inoltre, ha dedotto che si trovava in aspettativa per malattia dovuta a infermità per causa di servizio, per cui non riteneva di incorrere nel superamento del periodo di comporto, anche in ragione del fatto che nessuna comunicazione in tal senso gli era pervenuta dall'amministrazione. In ogni caso, avendo questa disposto ancora le visite anche fiscali domiciliari fino al 30 marzo 2021 è evidente che fino a tale data dovesse essere considerato in servizio; inoltre il verbale della CMI non si sarebbe neppure pronunciato sulla idoneità al transito nei ruoli civili. A sostegno della prosecuzione del rapporto di impiego anche oltre il 29 gennaio 2020 ha dedotto, altresì, che la tessera di riconoscimento e l'arma d'ordinanza con il relativo munizionamento gli sono stati ritirati dal proprio Comando solamente in data 8 settembre 2020. Con ulteriore motivo ha sostenuto la incompetenza delle Commissioni mediche, in quanto dopo il 29 gennaio 2020, sarebbe stata competente la Commissione medica per la Puglia come risultava dalla nota del 4 febbraio 2021 del Comando regionale -OMISSIS- prot. n. 44977 di restituzione di una domanda di aggravamento di infermità, in cui si indicava la incompetenza della CMO di -OMISSIS- essendo collocato in congedo con residenza in Puglia.

Nel giudizio di primo grado, si costituiva l'Amministrazione, che, a seguito di ordinanze istruttorie del Tribunale, depositava documentazione, tra cui la relazione del Comando regionale -OMISSIS- della Guardia di Finanza del 16 giugno 2021 inviata all'Avvocatura dello Stato, in cui si deduceva che anche i periodi di infermità derivante da causa di servizio si dovevano computare nel periodo massimo di due anni in un quinquennio e che l'istanza di transito era stata inviata al Ministero dell'Economia e delle Finanze in data 3 maggio 2021 (come da comunicazione all'interessato in data 5 maggio 2021) e che quindi non era ancora decorso il termine per l'esame della stessa da parte del Ministero.

Con il ricorso n.-OMISSIS- è stato impugnato il provvedimento del Comando regionale -OMISSIS- della Guardia di Finanza del 24 novembre 2020, con cui è stato determinato il conteggio dei periodi di aspettativa e l'avvenuto superamento del limite massimo fruibile, chiedendo l'accertamento del corretto conteggio dei periodi di malattia e del diritto alla prosecuzione del rapporto di lavoro, deducendo che si trattava di azione di accertamento del proprio diritto soggettivo al mantenimento del posto di lavoro non soggetta a termine di decadenza e che, comunque, non aveva avuto conoscenza del provvedimento del 24 novembre 2020 se non a seguito dell'accesso agli atti presentato per il mancato pagamento delle retribuzioni dal novembre 2020, per cui il Reparto Tecnico Logistico Amministrativo aveva indicato che tale mancato pagamento era derivato da quanto comunicato il 25 novembre 2020 all'indirizzo PEC istituzionale; deduceva in proposito di avere comunicato già dal 30 maggio 2020 al proprio Comando ed al proprio Comandante di Squadra che tale account di posta ed indirizzo non era più accessibile da tempo. Contestava, quindi, di avere superato il limite massimo di aspettativa e sosteneva che, non essendo intervenuto alcun accertamento sanitario di inidoneità né provvedimento che lo aveva collocato in congedo, doveva ritenersi ancora in servizio. Formulava motivi di violazione e falsa applicazione dell'art. 3 della legge n. 241/90, di eccesso di potere per difetto di motivazione, difetto di istruttoria e travisamento del fatto, violazione dell'art. 2697 c.c. e dell'onere probatorio, in quanto l'Amministrazione non avrebbe fornito le prove dell'avvenuto superamento del periodo massimo di comporto. Ha riproposto le censure relative ai verbali delle Commissioni mediche già oggetto del ricorso n. 525; ha sostenuto la violazione degli artt. art. 905,912 e 929 del d.lgs. 15 marzo 2010, n. 66 (Codice dell'ordinamento militare), contestando il conteggio dei periodi di assenza, in quanto non sarebbero state concesse le licenze previste dall'ordinamento vigente; ha sostenuto ulteriori profili di violazione della legge n. 241 del 1990 ed eccesso di potere, in quanto non sarebbero stati calcolati i giorni trascorsi a disposizione degli organi sanitari militari; inoltre gli atti dispositivi emanati, afferenti all'aspettativa per infermità fruita, non sarebbero mai stati assunti in contraddittorio con il ricorrente; non sarebbe stato ancora definito il procedimento per il riconoscimento della causa di servizio.

Anche in questo giudizio si costituiva l'Amministrazione della difesa e depositava documentazione, tra cui la relazione del Comando regionale -OMISSIS- inviata all'Avvocatura dello Stato per la difesa in giudizio, in cui si deduceva che il maresciallo -OMISSIS- per i periodi di assenza dal servizio aveva espressamente rinunciato alla conversione della licenza straordinaria di convalescenza ordinaria in licenza ordinaria; si deduceva, inoltre, che la comunicazione del provvedimento del 24 novembre 2021 era avvenuta anche ad un indirizzo mail indicato espressamente dal maresciallo, tramite il reparto di appartenenza, per il malfunzionamento della PEC.

I ricorsi sono stati riuniti e decisi con la sentenza n. -OMISSIS-che ha respinto le censure relative alla incompetenza del Comando regionale e al difetto di partecipazione; ha ritenuto corretto il calcolo dei giorni complessivi rispetto alla mancata considerazione dei giorni di congedo ordinario, avendo il -OMISSIS- espressamente rinunciato alla conversione dei giorni di aspettativa per infermità in congedo ordinario; ha ritenuto fondato il motivo relativo al conteggio dei giorni di assenza per malattia, in quanto "l'Amministrazione non ha allegato alcun elemento capace di comprovare che i periodi trascorsi in aspettativa, a disposizione delle autorità sanitarie militari, afferiscano ad accertamenti effettuati alla scadenza di un precedente periodo di inidoneità già concesso, periodi all'interno dei quali parrebbero inoltre conteggiate anche le assenze lavorative fruite dal militare non [...] autorizzato da apposite commissioni (vd. verbale della CMO del 14 gennaio 2021), assenze di cui non risultano del tutto plausibili - quanto meno in mancanza di ulteriori elementi istruttori - la riconducibilità all'istituto dell'aspettativa e al calcolo del comporto"; inoltre "l'Amministrazione non si è tuttora pronunciata sulla propria istanza di riconoscimento della dipendenza da causa di servizio dell'infermità contratta a seguito di un trauma distorsivo del rachide da incidente stradale verificatosi il 4 dicembre 2014: osserva che il periodo di aspettativa fruito a seguito di tale infortunio non avrebbe potuto essere conteggiato a proprio sfavore se prima non ne fosse stata esclusa la dipendenza da causa di servizio (se, infatti, fosse stata accertata la dipendenza da causa di servizio dell'infortunio e della conseguente infermità, l'aspettativa non sarebbe stata suscettibile di conteggio ai fini del periodo di comporto)".

Sulla base dell'annullamento del presupposto atto del 24 novembre 2021 di accertamento del superamento del periodo massimo di aspettativa, sono stati annullati anche i verbali delle Commissioni mediche; avverso tali verbali sono stati respinti i motivi di incompetenza e di carenza delle garanzie partecipative; è stata respinta altresì la censura relativa alla retrodatazione dei verbali delle Commissioni, in quanto il superamento del periodo massimo di aspettativa comporta la cessazione del servizio a tale data.

Avverso tale sentenza hanno proposto appello le Amministrazioni, lamentando la violazione e falsa applicazione degli artt. 905,912,929 del d.lgs. 66/2010, dell'art. 49 del D.P.R. 395/1995, dell'art. 2 della legge 260/1957, dell'art. 2 del d.lgs. n. 199/1995, l'erronea valutazione degli atti di causa, deducendo che il militare aveva superato il periodo massimo di aspettativa alla data del 29 gennaio 2020, alla quale non aveva riacquistato l'idoneità, avendo avuto un' ulteriore prognosi di infermità dal 20 gennaio 2020 al 3 febbraio 2020; pertanto a tale data la cessazione dal servizio era vincolata, salva la situazione transitoria dovuta al completamento della procedura di transito; con riferimento al conteggio specifico dei giorni è stato dedotto che l'Amministrazione non ha conteggiato i giorni in cui il -OMISSIS- è stato a disposizione delle Autorità sanitarie militari (per complessivi 69 giorni); lo stesso ha fruito dei giorni di licenza straordinaria per riposo domiciliare, pari a complessivi 94 giorni, a decorrere dal 4 settembre 2017; è stato, altresì, dedotto che doveva essere conteggiato il periodo di assenza dal servizio anche per gli esiti dell'infortunio, in quanto non era applicabile l'art. 49 del D.P.R. 395 del 1995, erroneamente applicato dal giudice di primo grado, in quanto, a seguito dell'infortunio del 4 dicembre 2014, era rientrato in servizio, non avendo fruito di periodi di aspettativa per motivi di salute nel periodo dal 4 dicembre 2014 al 23 luglio 2016, mentre per l'infermità, ("frattura collo 5° metacarpale mano dx") per la quale l'Ospedale dell-OMISSIS-ha emesso la prognosi di 30 giorni a decorrere dalle dimissioni del 29 giugno 2016 non è stata presentata alcuna istanza per il riconoscimento della dipendenza da causa di servizio, né potevano essere ricondotte all'incidente del 4 dicembre 2014 le infermità "-OMISSIS-" e -OMISSIS-", per cui veniva collocato in aspettativa nel corso del 2017, dal momento che già dal 2010 effettuava cicli di terapia per tale infermità; comunque la dipendenza da causa di servizio richiesta nel 2011 e riconosciuta nel 2014, per artrosi diffusa del rachide, non era riconducibile a ferite o traumi, per cui sarebbe stato applicabile il suddetto art. 49 comma 3 del D.P.R. 395 del 1995. Essendo stato, quindi, correttamente conteggiato il periodo di comporto e sussistendo i presupposti per la cessazione dal servizio anche l'accoglimento del ricorso avverso i verbali delle Commissioni mediche ospedaliere per illegittimità derivata sarebbe erroneo.

Nell'appello proposto dal Ministero è stata pronunciata -OMISSIS- che ha respinto la domanda di sospensione della sentenza per la mancanza di danno grave ed irreparabile per l'Amministrazione, ritenendo sussistente il fumus boni iuris in relazione al computo delle conseguenze del "trauma distorsivo del rachide da incidente stradale" del 4 dicembre 2014, per le quali è stata riconosciuta la dipendenza da causa di servizio il 23 settembre 2022.

Ha proposto appello anche il signor -OMISSIS- impugnando i capi della sentenza di reiezione delle censure del ricorso di primo grado, formulando un unico articolato motivo di error in iudicando sotto vari profili. In particolare, è stato dedotto il travisamento dei fatti per l'omessa, insufficiente, contraddittoria motivazione e considerazione dei principi di diritto applicabili sanciti dalla legge e dalla giurisprudenza con riferimento ai capi della sentenza relativi al ricorso n. -OMISSIS-, contestando il riferimento alla sussistenza di un orientamento consolidato in materia di superamento del periodo di comporto, richiamando invece alcune pronunce che hanno affermato che dopo il superamento del periodo di comporto sarebbe necessario un ulteriore accertamento dello stato di inidoneità al servizio ( Cons Stato Sez. II, sentenza, 27 aprile 2022, n. 3275; a conferma della pronuncia del T.A.R. Piemonte, sentenza, 25 febbraio 2015, n. 362); da tale orientamento deriverebbe anche la necessità del rispetto delle garanzie partecipative non trattandosi di attività vincolata; inoltre erroneamente il giudice di primo grado non avrebbe tenuto conto dei periodi di tempo in cui il militare è stato lasciato a disposizione della C.M.O.; è stato contestato poi il riferimento alla rinuncia alla conversione dei periodi di aspettativa in congedo ordinario, essendo questa facoltà prevista non dalla legge ma solo da un regolamento interno dell'Amministrazione. Ha quindi riproposto i motivi assorbiti e non esaminati, lamentando la violazione dei principi di imparzialità, del buon andamento e del giusto procedimento, la violazione dell'art. 3 della legge n. 241/90, l'eccesso di potere per difetto istruttorio ed errata motivazione, per sviamento, in quanto l'Amministrazione sarebbe tenuta a inviare a visita il dipendente trenta giorni prima del superamento del periodo di comporto( direttiva sanitaria protocollo DGSAN 5000 del 9 marzo 2007), mentre nel caso di specie il militare non era conoscenza di tale superamento tanto che neppure si è fatto assistere da medico di fiducia al momento della visita presso la CMO; ha riproposto le contestazioni in ordine alla retroattività degli accertamenti medici e dell'effetto interruttivo del rapporto di lavoro, in contrasto con quanto effettivamente avvenuto nel corso del 2020, nel quale l'Amministrazione aveva considerato in servizio il dipendente avendolo sottoposto a viste fiscali domiciliari ed essendo stato convocato dalla Commissione medica ospedaliera il 14 gennaio 2021. Inoltre il verbale della CMI non avrebbe confermato quello della CMO ma lo avrebbe riformato radicalmente per cui ancora più illegittima sarebbe la retroattività in tal caso; in ogni caso ha ribadito che il tesserino e l'arma d'ordinanza gli sono state ritirate solo nel settembre 2020. Ha riproposto le censure relative alla incompetenza del Comando regionale, in quanto trattandosi di un atto incidente definitivamente sul rapporto di servizio avrebbe dovuto essere adottato dal Comando generale; inoltre ha contestato la competenza territoriale del Comandante regionale del -OMISSIS-; ha riproposto, altresì, le censure relative al mancato calcolo dei giorni di licenza ordinaria; alla mancata partecipazione al procedimento; alle contestazioni mosse al verbale della CMI per l'accertamento di una inidoneità temporanea di ulteriori trenta giorni; all'impedimento posto al transito nei ruoli civili.

In entrambi i giudizi è stata presentata dall'Avvocatura dello Stato istanza di trattazione congiunta.

Il signor -OMISSIS- ha depositato il dispositivo della sentenza di assoluzione del Tribunale militare di -OMISSIS- del 2 febbraio 2023 dai reati di simulazione aggravata, diserzione aggravata, truffa aggravata perché il fatto non sussiste. Ha poi presentato memoria per l'udienza pubblica, insistendo nelle proprie tesi difensive ed istanza di passaggio in decisione senza discussione orale.

All'udienza pubblica del 21 marzo 2023 entrambi i giudizi sono stati trattenuti in decisione.
Diritto

Gli appelli r.g. 8935 del 2022 e 9402 del 2022 devono essere riuniti, ai sensi dell'art. 96 comma1 c.p.a., essendo stati proposti avverso la stessa sentenza di primo grado.

Nell'ordine logico, ritiene il Collegio di esaminare per primo l'appello dell'Amministrazione, in quanto l'appello di -OMISSIS-, pur essendo proposto in maniera autonoma, ha la funzione di appello incidentale avverso una sentenza favorevole.

L'appello del Ministero è fondato.

Il Ministero contesta la sentenza nella parte in cui ha ritenuto fondati i motivi relativi all'erroneo conteggio dei giorni di aspettativa alla data del 29 gennaio 2020, per il mancato calcolo dei giorni in cui il -OMISSIS- sarebbe stato a disposizione delle Autorità sanitarie militari e dei giorni di aspettativa per infermità in relazione all'infortunio occorso il 4 dicembre 2014.

I motivi sono fondati.

Risulta infatti sia dai decreti del Comando regionale -OMISSIS-, con cui sono stati disposti i vari periodi di aspettativa, che dal prospetto delle assenze predisposto da detto Comando regionale, depositato tra i documenti allegati all'atto di appello, che non sono stati calcolati, nel periodo di comporto, i giorni in cui il -OMISSIS- è stato posto a disposizione dell'Autorità sanitaria (dal 18 aprile 2018 al 20 maggio 2018; dal 25 settembre 2018 al 28 ottobre 2018, dal 29 maggio al 30 maggio 2019) prima dell'accertamento dell'idoneità al servizio, periodi espressamente indicati dal ricorrente nella censura accolta e nella documentazione indicata nel ricorso di primo grado e a questo allegata.

Quanto al periodo di infermità riconducibile a causa di servizio, ai sensi dell'art. 49 del d.P.R. 31 luglio 1995, n. 395, "il periodo di ricovero in luoghi di cura a seguito di ferite o lesioni riportate per cause di servizio non è computato ai fini del compimento del periodo massimo di aspettativa" (2° comma); "fino a completa guarigione clinica, i periodi di assenza del personale dovuti a ferite o lesioni traumatiche riportate in servizio, che non comportino inidoneità assoluta al servizio, non sono computati ai fini del compimento del periodo massimo di aspettativa" (3° comma).

Tale norma non è chiaramente applicabile nel caso di specie, in quanto il -OMISSIS-, a seguito dell'incidente del 4 dicembre 2014, non è stato ricoverato né ha fruito di periodi di assenza dal servizio per lesioni traumatiche o infermità, come risulta dallo stato matricolare, in cui non sono indicati periodi di aspettativa per infermità dal 15 luglio 2003 al 24 luglio 2016; mentre l'infermità, successivamente riconosciuta come dipendente da causa di servizio, con provvedimento del 23 settembre 2022, riguarda gli "-OMISSIS-" riportati a seguito dell'incidente.

Ne deriva che tale infermità non era riconducibile "a ferite o lesioni traumatiche", con la conseguenza che gli eventuali giorni di malattia successivamente fruiti per gli esiti di tale infermità dovevano computarsi nel periodo massimo di comporto.

Ha errato, quindi, il giudice di primo grado nel ritenere errato il computo operato dall'Amministrazione sotto tali profili.

Passando all'esame dell'appello del -OMISSIS-, risulta, sia in base ai vari decreti che hanno disposto l'aspettativa del Comando regionale -OMISSIS- depositati in giudizio sia dal prospetto finale predisposto dal Comando regionale, che alla data del 30 gennaio 2020 il -OMISSIS- abbia superato il limite massimo di 730 giorni nel quinquennio.

Infatti, ai sensi dell'art. 912 del d.lgs. 66 del 2010, "i periodi di aspettativa per infermità e per motivi privati non possono superare cumulativamente la durata di due anni in un quinquennio, anche in caso di trasferimento dall'una all'altra aspettativa".

In base ai commi 4 e 5 dell'art. 905 "4. Se il militare è giudicato ancora temporaneamente non idoneo al servizio incondizionato, l'aspettativa è prorogata fino a raggiungere il periodo massimo previsto dall'articolo 912.

5. Se allo scadere di detto periodo massimo il militare è ancora giudicato non idoneo al servizio incondizionato, lo stesso cessa dal servizio permanente, ai sensi dell'articolo 929".

L'art. 929, prescrive che "il militare...cessa dal servizio permanente ed è collocato, a seconda dell'idoneità, in congedo, nella riserva o in congedo assoluto, quando: a) è divenuto permanentemente inidoneo al servizio incondizionato;

b) non ha riacquistato l'idoneità allo scadere del periodo massimo di aspettativa per infermità temporanea;

c) è giudicato non idoneo al servizio incondizionato dopo che, nel quinquennio, ha fruito del periodo massimo di aspettativa e gli sono state concesse le licenze spettantegli.

2. Il provvedimento adottato in applicazione del comma 1 decorre, a seconda dei casi, dalla data di scadenza del periodo massimo di aspettativa o dalla data dell'accertamento sanitario definitivo o dalla data di rinuncia al transito nell'impiego civile, di cui all'articolo 923, comma 1, lettera m-bis".

Con riferimento all'avvenuto superamento del limite massimo non può che essere richiamata la consolidata giurisprudenza di questo Consiglio, da cui il Collegio non ritiene di discostarsi nel caso di specie, per cui il provvedimento di cessazione dal servizio del militare, adottato al termine del biennio di aspettativa per motivi di salute, ha natura vincolata, con effetti che si producono in modo automatico al compimento del periodo massimo di aspettativa, sicché l'amministrazione non deve effettuare un ulteriore accertamento clinico delle condizioni di salute dell'interessato, poiché questa costituisce diversa ed autonoma causa di congedo (Cons. Stato Sez. IV, 13 febbraio 2020, n. 1143; id. Sez. IV, 28 novembre 2012, n. 6030; id. Sez. IV, 18 gennaio 2011, n. 354).

È vero che sussiste un orientamento della Sezione, che, in alcuni casi, ha ritenuto necessario un'ulteriore accertamento medico, ma ciò in fattispecie particolari in cui precedentemente al superamento del periodo di comporto vi era stato un accertamento (della sanità militare) di idoneità al servizio (Cons. Stato, Sezione II, 27 aprile 2022, n. 3275; Sez. II, 22 marzo 2021, n. 2458).

Nel caso di specie, invece, alla data del 30 gennaio 2020, di superamento del limite di 730 giorni di periodo massimo di assenza dal servizio per infermità, il militare non risultava idoneo al servizio sulla base dell'accertamento sanitario, disposto dal Reparto di appartenenza ed effettuato il 20 gennaio 2020 dall'Ufficio sanitario del Reparto tecnico logistico del Comando regionale -OMISSIS-, che aveva disposto un ulteriore periodo di convalescenza, dal 20 gennaio 2020 fino al 3 febbraio 2020, con richiesta di visita medico collegiale inviata il 21 gennaio 2020.

Ne deriva che, alla data del 30 gennaio 2020, non poteva che intervenire la cessazione dal servizio, essendo provato per tabulas (dall'accertamento della inidoneità al servizio dal 20 gennaio 2020 al 3 febbraio 2020) l'avvenuto superamento del periodo massimo di aspettativa di 730 giorni senza il riacquisto della idoneità al servizio (art. 929 comma 1 lettera b)

Da tale situazione di fatto deriva l'infondatezza di tutti i motivi d'appello proposti dal -OMISSIS-, in primo luogo quelli relativi alla mancanza di garanzie partecipative, in quanto trattandosi di atto vincolato, l'interessato non avrebbe potuto incidere sul contenuto del provvedimento finale (cfr. Consiglio di Stato Sezione II 14 ottobre 2020 n. 6220; Sezione IV 9 luglio 2020, n. 4339), nonché quello relativo alla necessità che l'Amministrazione disponesse un ulteriore accertamento sanitario prima dello scadere del periodo massimo di aspettativa.

Sono infondate anche le censure relative alla retroattività degli accertamenti delle Commissioni sanitarie, essendo il momento determinante di tali accertamenti vincolato dalla disposizione dell'art. 929 (comma 1 lettera b e comma 2 sopra riportati) per cui correttamente le Commissioni mediche hanno accertato l'inidoneità al servizio per il superamento del periodo massimo di comporto a tale data.

Infatti, ai sensi dell'art. 929 comma 1 lettera b), la cessazione dal servizio interviene quando il militare "non ha riacquistato l'idoneità allo scadere del periodo massimo di aspettativa per infermità temporanea".

La decorrenza di tale cessazione è espressamente fissata in base al comma 2, tra le altre ipotesi, "dalla data di scadenza del periodo massimo di aspettativa".

Tale previsione legislativa comporta l'infondatezza anche delle censure con cui si deduce che nel corso del 2020 il militare sarebbe stato ancora considerato in servizio, essendosi ciò verificato solo per il ritardo con cui l'Amministrazione ha proceduto al conteggio dei vari periodi di aspettativa, ma avendo il provvedimento dell'Amministrazione effetti meramente dichiarativi, in quanto la cessazione dal servizio si verifica per il decorso del tempo sulla base della norma di legge.

La cessazione dal servizio per la decorrenza del termine massimo di assenza dal servizio nel quinquennio al 29 gennaio 2020 comporta la carenza di interesse alle contestazioni mosse al verbale della CMI di seconda istanza, che ha attribuito un ulteriore periodo di inidoneità temporanea al servizio.

Non vi era, poi, la necessità di preavvertire l'interessato del possibile esito finale di tali accertamenti, essendo lo stesso a conoscenza dei pregressi periodi di assenza dal servizio.

In ogni caso, è stato invitato a presentarsi alla visita presso la C.M.O. con medico di fiducia né si può ragionevolmente sostenere che tale generica indicazione non fosse sufficiente, essendo evidente che, comunque, la visita presso la Commissione medica ospedaliera potrebbe avere come esito l'idoneità al servizio, ma anche un giudizio di inidoneità permanente per infermità o, come nel caso di specie, per il superamento del periodo massimo di comporto, come risulta chiaramente dagli articoli 905 e 909 c.o.m..

Dalle argomentazioni sopra esposte con riguardo all'appello dell'Amministrazione deriva l'infondatezza delle censure relative alla mancata considerazione dei periodi di tempo in cui è stato lasciato in attesa della visita presso la C.M.O.

Quanto alle contestazioni mosse alle argomentazioni del giudice di primo grado relative alle rinunce alla conversione dei periodi di aspettativa in congedo ordinario, essendo questa facoltà prevista non dalla legge ma solo da un regolamento interno dell'Amministrazione, non può che confermarsi la sentenza di primo grado in parte qua. Infatti la rinuncia alla conversione del periodo di aspettativa per infermità in licenza ordinaria risulta nelle istanze presentate dall'interessato.

Né può rilevare la circostanza che tale previsione sia contenuta in una norma interna dell'amministrazione militare e non in una norma di legge, in quanto l'art. 905 c.o.m. non può essere interpretato secondo quanto sostiene il -OMISSIS-, pena la violazione del diritto irrinunciabile alle ferie costituzionalmente garantito. L'imputazione della licenza ordinaria alla convalescenza non può, infatti, che dipendere da un atto di volontà del dipendente, come del resto confermato dalla circolare 258000 del 23 giugno 2014, che consente di potere imputare tale periodo anche a licenza ordinaria, sulla base di una scelta volontaria del militare interessato che deve presentare apposita domanda.

A conferma di tale interpretazione, per cui rileva la volontà dell'interessato, si richiama l'art. 911-bis c.o.m., inserito dall'art. 1, comma 1, lett. r), d.lgs. 27 dicembre 2019, n. 173, per cui "Il militare che ha fruito di giorni non spettanti di congedo, permesso, licenza straordinaria o altro istituto e che non possa o non voglia chiederne la conversione in licenza ordinaria già maturata, è collocato in aspettativa senza assegni per il corrispondente periodo".

Del tutto infondate sono le questioni relative alla incompetenza del Comandante regionale del -OMISSIS-. In primo luogo, con riguardo alla dedotta competenza del Comandante generale deve osservarsi che la cessazione del servizio per il superamento del periodo di comporto deriva direttamente dalla legge, mentre il procedimento relativo alla interruzione definitiva del rapporto di lavoro non è stato ancora perfezionato, essendo ancora pendente la procedura di transito.

Con riguardo alla incompetenza territoriale, non può che rilevarsi che, alla data del 30 gennaio 2020, in cui si è verificato il superamento del periodo di comporto, il militare prestava servizio presso la Compagnia di -OMISSIS-, per cui non poteva che provvedere a calcolare i giorni di aspettativa effettivamente fruiti il Comando regionale del -OMISSIS-. Non rileva, invece, la competenza, successivamente individuata, in base alla comunicazione del Comando regionale -OMISSIS- del 4 febbraio 2021, del Comando regionale Puglia, per l'accertamento della dipendenza da causa di servizio a seguito di una istanza di aggravamento, non essendo a tale data più in servizio presso il Comando regionale del -OMISSIS-.

Devono poi ritenersi infondate le censure con cui si sostiene l'impedimento al transito ai ruoli civili avendo l'Amministrazione dato atto che la procedura di transito è pendente, come risulta anche dallo stato matricolare depositato in giudizio, aggiornato al 7 settembre 2022, "in attesa del transito ai ruoli civili".

In conclusione l'appello dell'Amministrazione è fondato e deve essere accolto; l'appello del signor -OMISSIS- è infondato e deve essere respinto; ne consegue, in parziale riforma della sentenza impugnata, la reiezione integrale del ricorso di primo grado.

In considerazione della natura della controversia e della complessità delle questioni proposte le spese del doppio grado di giudizio possono essere compensate.
PQM
P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, respinge l'appello n. r.g. 8935 del 2022; accoglie l'appello n. 9402 del 2020 e per l'effetto, in parziale riforma della sentenza di primo grado, respinge integralmente il ricorso di primo grado.

Spese del doppio grado di giudizio compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare la parte privata.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 marzo 2023 con l'intervento dei magistrati:

Giulio Castriota Scanderbeg, Presidente

Giovanni Sabbato, Consigliere

Cecilia Altavista, Consigliere, Estensore

Francesco Guarracino, Consigliere

Stefano Filippini, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 24 APR. 2023.
Avv. Antonino Sugamele

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