Sentenza

Forze armate: Cessazione dall'impiego per passaggio ad enti locali - Riammissione in servizio - Ammissibilità.

Consiglio di Stato  sez. IV Data:    30/09/2013 Numero:     4865


                         REPUBBLICA ITALIANA                         
                     IN NOME DEL POPOLO ITALIANO                     
                        Il Consiglio di Stato                        
in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)                             
ha pronunciato la presente                                           
                               SENTENZA                              
sul ricorso numero di registro generale 6947 del 2011, proposto da:  
Ministero   della   Difesa,   in  persona  del  Ministro  in  carica,
rappresentato e difeso ex lege dall'Avvocatura generale dello Stato e
presso  gli uffici della medesima domiciliato per legge in Roma, alla
via dei Portoghesi n. 12;                                            
                                contro                               
Gi. Ma. Ja., rappresentato e difeso dall'avv. Francesco Rosi e presso
lo  studio  di  questi  elettivamente  domiciliato  in Roma, alla via
Lutezia  n.  8,  per mandato in calce alla memoria di costituzione in
giudizio;                                                            
per la riforma                                                       
della  sentenza  del T.A.R. per l'Emilia Romagna, Sezione staccata di
Parma,  n.  55  del  1°  marzo  2011,  resa tra le parti, con cui, in
accoglimento  del  ricorso  in  primo  grado  n.r.  216/2008, è stato
annullato  il  dispaccio  della  Direzione  generale per il personale
militare del Ministero della Difesa n. MDGMLII510391072 del 28 luglio
2008  di  diniego  di  collocamento  in aspettativa senza assegni per
svolgimento  di  incarico dirigenziale presso il Comune di Parma, con
compensazione delle spese del giudizio di primo grado                
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;                   
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Gi. Ma. Ja.;             
Viste le memorie difensive;                                          
Visti tutti gli atti della causa;                                    
Relatore  nell'udienza  pubblica del giorno 11 dicembre 2012 il Cons.
Leonardo  Spagnoletti  e uditi l'avvocato di Stato Gi. Palatiello per
il  Ministero  della  Difesa  appellante  e l'avv. Francesco Rosi per
l'appellato Gi. Ma. Ja.;                                             
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.              


Fatto
FATTO e DIRITTO

1.) Gi. Ma. Ja., ufficiale dell'Arma dei Carabinieri con il grado di tenente del ruolo speciale, già comandante del Nucleo Antisofisticazioni e Sanità dei Carabinieri di Parma, ha impugnato, con il ricorso in primo grado n.r. 216/2008, il dispaccio della Direzione generale per il personale militare del Ministero della Difesa n. MDGMLII510391072 del 28 luglio 2008 con cui gli è stato negato il collocamento in aspettativa senza assegni ai sensi dell'art. 19 comma 6 del d.lgs. n. 165/2001, richiesto con istanza del 12 giugno 2008 con decorrenza dal 1° agosto 2008, in relazione al conferimento, da parte del Sindaco del Comune di Parma, dell'incarico a tempo determinato di dirigente del settore sicurezza del medesimo comune.

L'istanza di sospensione dell'efficacia esecutiva del diniego era respinta con ordinanza del T.A.R. per l'Emilia Romagna, Sezione staccata di Parma, n. 166 del 23 settembre 2008, confermata con ordinanza di questa Sezione n. 5854 del 4 novembre 2008, sul rilievo che "... l'art. 19 c.6 del T.U. 165/2001 si applica solo ai dirigenti dell'Amministrazione statale, come chiarito dall'art. 13 T.U. citato".

L'interessato assumeva comunque e svolgeva l'incarico dirigenziale per tre anni dal settembre 2008 all'agosto 2011 e, spirata sospensione precauzionale disposta in relazione a provvedimenti di custodia cautelare da cui veniva attinto nell'ambito di indagine penale della Procura della Repubblica di Parma, riassumeva servizio nell'Arma.

Con la sentenza 55 del 1° marzo 2011 il T.A.R. ha accolto il ricorso, annullando il diniego, in relazione alla ritenuta violazione dell'art. 19 comma 6 del d.lgs. n. 165/2001, in base ai seguenti rilievi:

- "...la disposizione legislativa...riguarda il conferimento di incarichi dirigenziali a soggetti esterni all'amministrazione e può essere esteso anche al conferimento di tali incarichi nell'ambito degli enti locali. Il ragionamento seguito dall'amministrazione costituita in ordine alla diversità degli interessi pubblici perseguiti non può essere condiviso, in quanto, seguendo tale ragionamento, dovrebbe affermarsi la ostatività di questa forma di conferimento degli incarichi anche nell'ambito delle amministrazioni centrali che perseguono talvolta distinti interessi pubblici";

- "Quanto alla possibilità di conferire questo genere di incarichi al personale dell'amministrazione della difesa e delle forze di polizia, la specificità di tale categoria di dipendenti pubblici non viene messa in discussione dal conferimento di incarichi dirigenziali "a termine" da parte di altre amministrazioni. Tali incarichi, peraltro rigorosamente a tempo determinato, rappresentano momenti di crescita della vita professionale, sia pure nell'ambito della cura dell'interesse pubblico, da cui non può rimanere avulso il personale militare, pena un ingiustificato diverso trattamento rispetto alle altre categorie ricomprese nel pubblico impiego nel senso più ampio dell'espressione";

- "L'art. 19 citato inoltre non effettua una differenziazione tra il personale contrattualizzato e quello non contrattualizzato, ma contiene solo un'elencazione dei requisiti che devono essere posseduti per ricoprire l'incarico di funzione a tempo determinato. Tra questi requisiti vi è la particolare specializzazione professionale, derivante, tra l'altro, da concrete esperienze di lavoro maturate, anche presso amministrazioni statali, in posizioni funzionali previste per l'accesso alla dirigenza: ipotesi in cui rientra, per l'appunto, il caso del ricorrente, la cui professionalità appare in linea con l'incarico proposto dall'amministrazione comunale di Parma;

- "Il Collegio conclusivamente ritiene che la corretta interpretazione dell'art. 19 sia nel senso che gli incarichi dirigenziali possono essere espletati dai dipendenti dello Stato anche non contrattualizzati nell'ambito di pubbliche amministrazioni tra cui rientrano anche gli enti locali. L'interpretazione estensiva è stata, del resto, seguita anche dall'amministrazione resistente in altra circostanza documentata dal ricorrente (decreto in data 22 aprile 2005 del Ministero della Difesa, Direzione centrale per il personale militare, II reparto)".

Con appello notificato il 16 luglio 2011 e depositato il 10 agosto 2011, il Ministero della Difesa ha impugnato la predetta sentenza, deducendone l'erroneità per i motivi, non rubricati, di seguito sintetizzati:

- l'art. 19 comma 6 del d.lgs. n. 165/2001 riguarda i soli incarichi dirigenziali presso le amministrazioni centrali dello Stato, non anche quelli presso gli enti locali;

- la disposizione comunque è inapplicabile al personale militare, che ai sensi dell'art. 3 comma 1 del d.lgs. n. 165/2001 resta disciplinato dal proprio particolare ordinamento, ivi compreso il regime d'incompatibilità con qualsiasi altra professione, di cui all'art. 16 della legge n. 116/1954, in difetto di specifiche disposizioni speciali, quali ad esempio l'art. 1 comma 4 del d.lgs. n. 490/1997 (che consente il transito nelle pubbliche amministrazioni degli ufficiali in esubero con almeno venticinque anni di effettivo servizio);

- l'istituto dell'aspettativa è peraltro incompatibile con il sistema normalizzato degli avanzamenti a scelta nei gradi delle carriere militari;

- soltanto con l'art. 26 della legge 4 novembre 2010, n. 183 è stata ammessa la possibilità di conferire incarichi dirigenziali da parte di amministrazioni pubbliche diverse da quelle di appartenenza al personale del comparto sicurezza e difesa, ai sensi dell'art. 19 comma 6 del d.lgs. n. 165/2001.

Con la memoria di costituzione in giudizio, depositata il 23 novembre 2011, l'appellato Gi. Ma. Ja. ha dedotto, a sua volta, l'infondatezza dell'appello, evidenziando come la disposizione dell'art. 26 della legge n. 183/2010 sarebbe intervenuta a "chiarimenti" della portata applicativa dell'art. 19 comma 6 del d.lgs. n. 165/2001, che come opinato dal giudice amministrativo emiliano disciplina anche il conferimento d'incarichi dirigenziali da parte di enti locali e anche nei confronti di personale non contrattualizzato.

Con memoria difensiva depositata l'8 novembre 2012 l'appellato, chiarito di esser stato riammesso in servizio dal 26 giugno 2012, ha richiamato a sostegno ulteriore dell'invocata legittimità di un'aspettativa senza assegni quella concessa ad altro ufficiale dell'Arma dei Carabinieri per lo svolgimento dell'incarico di comandante della polizia municipale di Napoli.

All'udienza pubblica dell'11 dicembre 2012 l'appello è stato discusso e riservato per la decisione.

2.) L'appello in epigrafe è fondato e deve essere accolto, onde, in riforma della sentenza gravata, va rigettato il ricorso proposto in primo grado.

L'art. 19 comma 6 ultima parte del d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165, nel testo applicabile ratione temporis (come sostituito dall'art. 3, comma 1, lett. g), della legge 15 luglio 2002, n. 145, e modificato dall'art. 14sexies, comma 3 del d.l. 30 giugno 2005, n. 115, convertito, con modificazioni, nella legge 17 agosto 2005, n. 168) dispone che:

"Per il periodo di durata dell'incarico, i dipendenti delle pubbliche amministrazioni sono collocati in aspettativa senza assegni, con riconoscimento dell'anzianità di servizio".

L'istituto si riferisce agli incarichi di funzioni dirigenziali disciplinati dai commi da 1 a 5, che, in relazione alle inequivoche indicazioni contenute nei commi 2 ("Tutti gli incarichi di funzione dirigenziale nelle amministrazioni dello Stato, anche ad ordinamento autonomo.."), 3 ("Gli incarichi di Segretario generale di ministeri, gli incarichi di direzione di strutture articolate al loro interno in uffici dirigenziali generali e quelli di livello equivalente..."), 4 ("...gli incarichi di funzione dirigenziale di livello generale sono conferiti con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, su proposta del Ministro competente") e 5 ("Gli incarichi di direzione degli uffici di livello dirigenziale sono conferiti, dal dirigente dell'ufficio di livello dirigenziale generale..."), sono tutti ed esclusivamente incarichi di funzioni dirigenziali conferiti da e nell'ambito di amministrazioni statali, siano esse centrali o periferiche.

E" quindi del tutto evidente che l'aspettativa senza assegni non è prevista, invece, per incarichi dirigenziali conferiti da altre amministrazioni non statali, e segnatamente da enti locali anche territoriali, in disparte ogni questione sull'autorizzabilità dei medesimi.

In effetti soltanto con la successiva e autonoma disposizione dell'art. 26 della legge 4 novembre 2010 n.183 -che non ha alcuna portata "interpretativa", come pure soffusamente sostenuto dall'appellato con il richiamo alla circostanza che essa sarebbe intervenuta "a chiarimenti"- è stato previsto che:

"Al personale del comparto sicurezza e difesa possono essere conferiti, ai sensi dell'articolo 19, comma 6, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, nel rispetto dei requisiti e dei limiti ivi previsti, incarichi dirigenziali da parte di amministrazioni pubbliche diverse da quella di appartenenza, che siano strettamente collegati alla professionalità da loro rivestita e motivati da esigenze di carattere eccezionale. Il personale è collocato in aspettativa senza assegni e continua ad occupare il relativo posto nella dotazione organica dell'amministrazione di appartenenza".

Il riferimento generico ad ogni "amministrazione pubblica" diversa da quella di appartenenza legittima soltanto a far tempo dall'entrata in vigore della disposizione (quindi dal 24 novembre 2010, decimoquinto giorno dalla pubblicazione della legge nella G.U.R.I., 9 novembre 2010, n. 262) il collocamento in aspettativa senza assegni anche del personale militare e delle forze di polizia a ordinamento militare in relazione al conferimento di incarichi di funzione dirigenziale da parte di amministrazioni pubbliche non statali.

Al contrario, per il periodo precedente deve ritenersi escluso tanto il conferimento dell'incarico dirigenziale non statale, quanto, a fortiori, il collocamento in aspettativa, fatta salva la previsione dell'art. 110 del d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267, che, disciplinando in modo specifico gli incarichi dirigenziali negli enti locali, al comma 5 stabilisce che:

"Il rapporto di impiego del dipendente di una pubblica amministrazione è risolto di diritto con effetto dalla data di decorrenza del contratto stipulato con l'ente locale ai sensi del comma 2. L'amministrazione di provenienza dispone, subordinatamente alla vacanza del posto in organico o dalla data in cui la vacanza si verifica, la riassunzione del dipendente qualora lo stesso ne faccia richiesta entro i 30 giorni successivi alla cessazione del rapporto di lavoro a tempo determinato o alla data di disponibilità del posto in organico".

In altri termini, al personale militare e delle forze di polizia a ordinamento militare, che sia cessato dall'impiego statale per l'assunzione di incarico dirigenziale in ente locale, può semmai riconoscersi la possibilità di riammissione in servizio stabilita dal citato comma 5 dell'art. 110.

Nessun rilievo può assumere, poi, la circostanza che altro ufficiale dell'Arma sia stato collocato in aspettativa senza assegni in relazione a incarico dirigenziale analogo (comandante della polizia municipale di Napoli) conferito con provvedimento (esibito in copia dall'appellato) del 23 luglio 2012, quindi già sotto il vigore dell'art. 26 della legge n. 183/2010.

3.) In conclusione l'appello in epigrafe è fondato e deve essere accolto, onde, in riforma della sentenza gravata, deve essere rigettato il ricorso proposto in primo grado.

4.) La novità della questione esegetica affrontata giustifica l'integrale compensazione, tra le parti, delle spese del doppio grado del giudizio.
PQM
P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) così provvede sull'appello in epigrafe n.r. 6947/2011:

1) accoglie l'appello e, per l'effetto, in riforma della sentenza del T.A.R. per l'Emilia Romagna, Sezione staccata di Parma, n. 55 del 1° marzo 2011, rigetta il ricorso proposto in primo grado;

2) dichiara compensate per intero tra le parti le spese e onorari del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 11 dicembre 2012 con l'intervento dei magistrati:

Giorgio Giaccardi, Presidente

Diego Sabatino, Consigliere

Raffaele Potenza, Consigliere

Andrea Migliozzi, Consigliere

Leonardo Spagnoletti, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 30 SET. 2013