Sentenza

Appuntato della Guardia di finanza chiede di accedere agli atti del proceidmento concorsuale per approntare denunzia penale. IN questo caso la P.A: non ha l'obbligo di esibire la documentazione.-

Consiglio di Stato, sez. IV, sentenza 15 aprile – 17 luglio 2014, n. 3781
Presidente Numerico – Estensore Potenza

Fatto

Con ricorso inizialmente proposto innanzi al TAR della Puglia, il sig. Michele Lacetera, appuntato della Guardia di Finanza esponeva di aver partecipato ad un concorso, per titoli ed esami, finalizzato all'ammissione di 121 partecipanti al 14° Corso per allievi Vice – Brigadieri della Guardia di Finanza, riservato al Ruolo appuntati e finanzieri del Corpo. Da detto concorso il medesimo veniva escluso, in applicazione dell'art. 2, comma 1, lett. d) del Bando. Analoga determinazione veniva assunta nei confronti del collega Carriero, con provvedimento che, tuttavia, veniva annullato dalla stessa amministrazione.
Il ricorrente, pertanto, presentava un'istanza di accesso (in data 7 febbraio 2012) chiedendo di conoscere tutti gli atti della procedura.
Nelle medesima istanza, rappresentava che la richiesta di accesso era in particolare finalizzata a valutare la sussistenza dei presupposti per presentare un esposto alla Procura della Repubblica. L'amministrazione rigettava la domanda, facendo rilevare, tra l'altro, che “non sono ammissibili istanze di accesso finalizzate ad un controllo generalizzato dell'operato delle pubbliche amministrazioni”.
Avverso tale provvedimento l'interessato adìva il predetto TAR, impugnando:
-la nota 0132723/12 di protocollo dell'8 marzo 2012 (notificata lo stesso giorno), con la quale il Comandante del Gruppo pronto impiego di Bari della Guardia di Finanza, ha comunicato al ricorrente il rigetto dell'istanza;
- la nota n. 41040/12/1411 di protocollo del 7 marzo 2012 (mai notificata al ricorrente), con la quale il Centro di Reclutamento della Guardia di Finanza – Ufficio Contenzioso di Roma, ha rigettato la richiesta del ricorrente;
- all'occorrenza la nota n. 130197/12 di protocollo del 7 marzo 2012, con la quale il Comando provinciale di Bari ha trasmesso il provvedimento di diniego al Gruppo pronto impiego di Bari;
Il ricorrente domandava inoltre l'accertamento del diritto ad accedere alla documentazione richiesta.
1.2.- Il Tribunale adìto (con ordinanza n.1202/2012) declinava la propria competenza in favore del TAR del Lazio, innanzi al quale il Lacetera riassumeva quindi il giudizio.
1.3.- Con la sentenza epigrafata il TAR ha accolto il ricorso.
2.- Di qui l'appello del Ministero della difesa, affidato ai motivi trattati nel prosieguo dalla presente decisione.
2.2.- Si è costituito nel giudizio il ricorrente in primo grado resistendo al gravame e controdeducendo con argomentazioni difensive, che si intendono qui riportate.
2.3.- Con ordinanza il Consiglio ha disposto l'acquisizione del fascicolo di primo grado. Alla pubblica udienza del 15 aprile 2014, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

Diritto

1.- L'appello in esame controverte in merito della legittimità di provvedimento recante diniego, opposto dal Ministero appellante, a fronte di istanza (ai sensi della legge n. 241/1990) di accesso a documenti correlati alla sua esclusione da un concorso (per ammissione di allievi vice-brigadieri a corso presso la scuola ispettori e sovrintendenti del corpo). A sostegno della sentenza impugnata, di accoglimento del ricorso, il TAR, premessa un'ampia esposizione dei principi delineati dalla giurisprudenza e che avrebbero legittimato un esito positivo della domanda in questione, ha in particolare ritenuto che nel caso in esame è da escludersi “il carattere meramente esplorativo dell'istanza di accesso, in quanto il ricorrente ha chiaramente circoscritto documenti di suo specifico interesse”.
1.2.- La decisione viene criticata dal Ministero appellante, per mezzo di una serie di motivi, i quali possono essere riassunti come segue:
a)- il ricorso di primo grado avrebbe dovuto essere dichiarato inammissibile, alla luce della natura confermativa del provvedimento da ultimo adottato, sia considerando l'identica prospettazione dell'interesse da parte di tutte le istanze, sia che avverso due istanze si era registrata la non contestazione in sede giurisdizionale da parte dell'interessato;
b)- l'interessato, in data 15.11.2010, aveva avuto modo di accedere alla documentazione inerente la sua esclusione dal concorso;
c)- la giurisprudenza, con riferimento alla materia concorsuale, ha posto in rilievo la sussistenza di un divieto di istanze tese ad un generalizzato controllo dell'operato dell'amministrazione;
d)- il nesso di strumentalità sostenuto dal ricorso introduttivo (tutela giurisdizionale), appare in stridente contrasto col contenuto della domanda di accesso, finalizzato ad una denunzia penale, in correlazione alla posizione di altro concorrente e quindi ad una indebita ingerenza nelle scelte della p.a.;
e)- la tesi della necessità dei documenti non regge neppure al fine di dimostrare la censura di disparità di trattamento, poiché questa non è configurabile in una fattispecie in cui non sussiste quell'assoluta identità di situazioni che dimostra l'irrazionalità delle differenze di trattamento;
f) in rapporto alle disposizioni del bando, i provvedimenti adottati con riferimento alla posizione del concorrente Carriero rivestono natura vincolata, per cui la loro acquisizione non avrebbe potuto in alcun modo giovare al richiedente.
2.- Nel merito il Collegio osserva quanto segue.
2.1.- Non possono essere accolti i rilievi sopra riassunti ai punti “e” ed “f”; essi accedono a questioni sostanziali inerenti la legittimità degli atti e del procedimento cui si correlano le istanza di accesso, mentre l'“actio ad exhibendum” verte specificamente sulla sussistenza dei presupposti di legge per esercitare l'accesso stesso e, specularmente, dell'esistenza di elementi ostativi al medesimo.
2.2.- Ad analoga conclusione negativa si perviene con riguardo ai motivi riepilogati sub “a” e “b”; in particolare, non assume rilievo ostativo la mancata impugnazione del diniego reso sulle le altre tre domande presentate (15.4.2011, 28.7.2011 e 26.11.2011) anteriormente a quella originante la controversia in esame (7.2.2012).
2.3.- L'appello è invece meritevole di accoglimento con riferimento alla censure di cui ai punti “c” e “d”, vale a dire le doglianze che lamentano come il primo giudice, nel delibare l'istanza d'accesso 7.2.2012 (di cui si tratta), abbia in sostanza sancito un diritto ad un controllo generalizzato dell'operato dell'amministrazione in ordine alla vicenda di riferimento. Tale conclusione emerge in effetti se si esamina la specifica domanda di accesso che ha dato origine alla controversia; ed invero essa indica in tutta chiarezza lo scopo di approntare una denunzia penale innanzi al giudice ordinario sui fatti inerenti il procedimento concorsuale. Al riguardo il Collegio ritiene che la indicata motivazione sia ben lontana dall'àmbito dei principi sanciti dall'ordinamento in materia in punto legittimazione del richiedente all'accesso documentale amministrativo, poiché del tutto evidentemente tesa a sollecitare un controllo non spettante al cittadino neppure pel tramite del diritto di cui si controverte . Occorre infatti ricordare che la posizione legittimante la richiesta di accesso deve ricollegarsi comunque alla necessità di procedere ad una tutela giurisdizionale di un interesse giuridicamente rilevante in titolarità del soggetto richiedente.
Il controllo esercitato dalla giurisdizione penale, che intende sollecitare la domanda del sig- Lacetera, si svolge invece nell'interesse generale della collettività, quindi a tutela di posizioni diffuse che trascendono la diretta tutela diretta e specifica del singolo (e per la quale è dato l'accesso) e pertanto non può essere utilizzato allo strumentale fine di favorire la protezione di altre posizioni soggettive tutelabili nelle sedi giurisdizionali proprie offerte dall'ordinamento.
Va poi osservato che l'intento di perseguire un controllo generalizzato emerge tendenzialmente anche dalle espressioni utilizzate nelle istanze precedenti, ove esse chiedono in generale l'acquisizione degli atti del procedimento oppure di atti di autotutela emessi dall'amministrazione e riguardanti altri concorrenti.
Infine, con specifico riferimento alla domanda di cui è causa, non è sufficiente a determinare la fondatezza del ricorso di primo grado rilevare che “il ricorrente ha chiaramente circoscritto documenti di suo specifico interesse”; si tratta infatti di un elemento della domanda certamente veritiero e pure indispensabile, ma che non è da solo sufficiente a costituire il diritto all'accesso, dovendo concorrere l'assenza di elementi ostativi che sono estranei alle finalità perseguite dall'istituto dell'accesso ai documenti amministrativi.
3.- Conclusivamente l'appello deve essere accolto, con le conseguenze di legge.
3.1.- Restano assorbiti altri motivi od eccezioni che il Collegio non ritiene rilevanti ai fini della presente decisione.
4.- Sussistono giuste ragioni per disporre la compensazione delle spese di entrambi i gradi di giudizio, attesa la sufficiente complessità delle questioni sollevate e trattate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sezione IV), definitivamente pronunziando in merito al ricorso in epigrafe, accoglie l'appello e, per l'effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso di primo grado.
Compensa le spese di entrambi i gradi di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.