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Sentenza

Militari del 41° stormo chiedono il riconoscimento del beneficio del recupero co...
Militari del 41° stormo chiedono il riconoscimento del beneficio del recupero compensativo delle ore di servizio prestato nei giorni festivi. Il Comandante nega il beneficio. Il Tar accoglie- Il CGA annulla e respinge il ricorso.
Cons. giust. amm. Sicilia  sez. giurisd.  26/01/2015 ( ud. 12/12/2014 , dep.26/01/2015 ) Numero: 71
                             REPUBBLICA ITALIANA                         
                         IN NOME DEL POPOLO ITALIANO                     
      Il CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA  
                           in sede giurisdizionale                       
    ha pronunciato la presente                                           
                                  SENTENZA                               
    sul ricorso numero di registro generale 1393 del 2003, proposto da:  
    Ministero della difesa,  Stato  Maggiore  dell'Aeronautica  Militare,
    Stato Maggiore  della  Marina  Militare  e  Comando  del  41°  Stormo
    dell'Aeronautica Militare di Sigonella, rappresentati  e  difesi  per
    legge  dall'Avvocatura  Distrettuale  dello  Stato,  domiciliata   in
    Palermo, via De Gasperi, n. 81;                                      
                                   contro                                
    Ag. Se., Am. Em., An. Al., Ar. Al., Ba. Ro., Ba. Ca.,  Ba.  Gi.,  Ba.
    Vi., Bi. Pa., Ca. Ri., Ca. Al., Ca. Ma., Ca. Sa., Ca. Ma.,  Ca.  Ni.,
    Ca. Gi., Ca. An., Ch. An., Ch. Ca., Ci. An., Co. Sa.,  Co.  Se.,  De.
    Se., De Lu. Gu., Di Bi. Fr., Di Gi. Fa., Di St. Fr., Fa. An. Ra., Fe.
    An., Fi. Ma., Fi. Sa., Fi. Gi., Ga. Fa., Ge. Co., Ge. Fr.,  Ge.  Pa.,
    Gi. Fr., Gi. Al., Gi. Ga., Gr. Gi., Gr. Gi., Gr. Fr., In. Ig. Ez., La
    Ca. Mi., La Gi. Fr., Le. Fr. Pa., Lo. Pi., Lo. Nu., Ma. Ca., Ma. Se.,
    Me. Gi., Ni. Do., Pl. Co., Pe. Sa., Ra. Da., Ra. Fr.,  Re.  Ri.,  Ri.
    Ro., Ru. Sa., Se. Lu., Si. Or., Tr. Sa., Vi. Lu., Vi. An.,  Vi.  Ra.,
    Vo. Lu., tutti  rappresentati  e  difesi  dagli  avv.ti  Vittorio  Lo
    Presti, Antonio Lombardo, con domicilio eletto presso l'avv. Lucia Di
    Salvo in Palermo, via Notarbartolo, n. 5;                            
                               per la riforma                            
    della sentenza del TAR SICILIA - CATANIA :Sezione  I  n.  00992/2003,
    resa  tra  le  parti,  concernente  istanza    concess.ne    recupero
    compensativo servizio prestato nei giorni festivi.                   
    Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;                   
    Viste le memorie difensive;                                          
    Visti tutti gli atti della causa;                                    
    Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 dicembre 2014  il  Cons.
    Gabriele Carlotti e udito per le parti l'avv. St. La Rocca;          
    Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.              


    Fatto
    FATTO e DIRITTO

    1. - Il Ministero della difesa, il Comando del 41° Stormo dell'Aeronautica Militare di Sigonella, lo Stato Maggiore dell'Aeronautica Militare (d'ora in poi: SMA) e lo Stato Maggiore della Marina Militare hanno impugnato la sentenza, di estremi specificati in epigrafe, con la quale il T.a.r. per la Sicilia, sezione staccata di Catania, accolse il ricorso, proposto in primo grado dagli odierni appellati, onde ottenere:

    - l'annullamento del provvedimento del 27 dicembre 1999, con il quale il Comandante dell'Aeroporto di Sigonella negò agli appellati il riconoscimento del beneficio del recupero compensativo, a seguito del servizio prestato nelle giornate festive e non lavorative, ai sensi dell'art. 10 del D.P.R. 16 marzo 1999, n. 255;

    - l'accertamento del diritto a godere del periodo di recupero compensativo, nella misura stabilita dall'ordinamento, a seguito dell'espletamento del servizio effettuato nelle giornate festive e non lavorative, ai sensi del citato art. 10 del D.P.R. n. 255/1999;

    - la condanna dell'Amministrazione alla concessione del citato periodo di recupero compensativo, nella misura stabilita dalla legge.

    2. - Si sono costituiti, per resistere all'impugnazione, gli appellati indicati in epigrafe.

    3. - All'udienza pubblica del 12 dicembre 2014 la causa è stata trattenuta in decisione.

    4. - Prima di esaminare i motivi dedotti con l'appello, giova riferire in punto di fatto che:

    - gli appellati sono sottufficiali del Ruolo marescialli della Marina Militare e dell'Aeronautica Militare in servizio presso la base di Sigonella, aventi, come incarico primario, quello di componenti degli equipaggi fissi di volo;

    - l'attività di equipaggio fisso di volo è necessaria per il corretto funzionamento e il buon esito dei voli degli aerei militari;

    - gli appellati partecipano sia ai voli di addestramento sia a quelli operativi;

    - tale attività implica un impegno che può raggiungere anche le 10-18 ore di volo consecutivo in qualunque giorno della settimana, anche se festivo;

    - con istanza del 22 novembre 1999 i predetti sottufficiali chiesero all'Amministrazione Militare, in virtù dell'art. 10, comma 4, del D.P.R. n. 255/1999, il riconoscimento del beneficio del recupero compensativo delle ore di servizio prestato nei giorni festivi;

    - il Comandante dell'Aeroporto di Sigonella, con il provvedimento impugnato in primo grado, negò la concessione del predetto reclamato beneficio;

    - contro siffatto diniego gli appellati adirono il T.a.r. per la Sicilia, sezione staccata di Catania;

    - il Tribunale adito accolse il ricorso sulla base delle seguenti argomentazioni: a) non era condivisibile la tesi, sostenuta dall'Amministrazione Militare, secondo cui il servizio svolto dagli odierni appellati non sarebbe stato annoverabile tra i "servizi armati e non" menzionati dal comma 4 del predetto art. 10 del D.P.R. n. 255/1999, in quanto diversamente riconducibile ai servizi continuativi di durata pari a 24 ore di cui alla precedente normativa ex D.P.R. n. 394/1995, cioè ai servizi di presidio e con quelli svolti all'interno di istallazioni militari, dovendosi per tali intendere (in forza di direttive interne all'Amministrazione) tutte le attività connesse con l'incarico ricoperto, che non avessero richiesto una specifica professionalità e che avessero comportato un minore onere rispetto a quello comunemente richiesto; b) in particolare, non era condivisibile l'idea di un collegamento con una norma che regolava lo specifico rapporto di lavoro prima dell'entrata in vigore del D.P.R. n. 255/99 e non più vigente; c) in ogni caso il servizio di volo in funzione di tecnici specializzati (quali sono gli odierni appellati) non potrebbe coincidere con il servizio continuativo, essendo quest'ultimo caratterizzato dallo svolgersi all'interno del presidio, dal non essere connesso con l'incarico ricoperto e dal non richiedere una specifica professionalità, posto che il servizio svolto dai ricorrenti consiste piuttosto nel volo operativo o di addestramento e, quindi, è svolto al di fuori delle istallazioni militari e costituisce estrinsecazione dell'incarico ricoperto dagli appellati.

    5. - Con ordinanza n. 1010 del 28 novembre 2003 questo Consiglio ha accolto l'istanza di sospensione in via cautelare dell'esecutività della sentenza impugnata.

    6. - L'appello dell'Amministrazione Militare è stato affidato ad un unico e articolato mezzo di gravame, così sintetizzabile: l'Amministrazione della difesa avanti al T.a.r. aveva osservato che, nell'ambito dei "servizi armati e non", potevano ricondursi solamente i servizi, comunque denominati, che non richiedessero una specifica professionalità (ossia, solo quelli tassativamente elencati nella direttiva SMA n. 130/1996), e non anche le attività istituzionali tipiche della qualifica posseduta (quali, appunto, le attività di volo), sottendendo queste una specifica professionalità, e perciò non preventivamente programmabili secondo turni ben determinati dipendendo esse da esigenze operative spesso impreviste ed imprevedibili; il T.a.r. avrebbe quindi completamento travisato il riferito argomento difensivo, non essendosi avveduto che i "servizi armati e non" coincidono sostanzialmente con i "servizi continuativi di durata pari a 24 ore" di cui alla precedente normativa (D.P.R. n. 394/1995), cioè con i c.d. "servizi di presidio" e con quelli svolti all'interno delle installazioni militari, dovendosi per tali intendere (come già specificato a livello interforze con Direttiva del 28 giugno 1999, ed in ambito Forze Armate con la citata direttiva SMA) tutte le attività non connesse con l'incarico ricoperto, non richiedenti una specifica professionalità, elencate in maniera tassativa nella ridetta direttiva; tali servizi non rientrerebbero nell'orario di lavoro, implicando un onere inferiore a quello comunemente richiesto ad un appartenente alle Forze Armate, sicché le uniche differenze tra la previgente e quella in esame avrebbero riguardato - ferma restando la sostanziale identità dei servizi - unicamente la natura dei relativi compensi, in precedenza previsti in maniera forfetaria (con la concessione di recuperi compensativi ed erogazione di indennità per straordinario), e poi invece retribuiti esclusivamente con il recupero compensativo in ragione di un ora per ogni ora effettuata oltre il normale orario di lavoro, senza più alcuna monetizzazione; al contrario le concrete modalità di esplicazione delle attività proprie del personale facente parte degli equipaggi fissi di volo (E.F.V.), proprio perché caratterizzate da una particolare e peculiare professionalità (come, del resto, non avrebbero mancato di evidenziare sia le controparti sia il Primo Giudice), non potrebbero essere preventivamente programmati, correlandosi a esigenze operative spesso impreviste ed imprevedibili dell'Amministrazione della difesa; d'altro canto, proprio al fine di compensare l'assoluta e permanente disponibilità al servizio, la L. 23 marzo 1983, n. 58 (recte, n. 78) attribuisce ai componenti degli E.F.V. specifiche indennità di volo e di pronto intervento; inoltre, si garantiscono ai componenti degli E.F.V. periodi di riposo psicofisico - anche in via anticipata - rispetto al volo e, pertanto, al personale così impegnato spetterebbe unicamente il recupero delle ore in eccesso e il compenso per il lavoro straordinario, fermo restando in ogni caso il diritto (mai messo in discussione dall'Amministrazione della difesa) di godere del riposo settimanale; argomentando nei sensi indicati dal T.a.r., si perverrebbe, invece, al risultato di una indebita sovracompensazione dell'attività svolta dagli appartenenti agli E.F.V. i quali verrebbero, difatti, a beneficiare sia della monetizzazione delle ore di volo prestate in più rispetto all'ordinario orario di ufficio sia della fruizione di un riposo compensativo - di durata pari al servizio attivo prestato - non monetizzabile, da fruire nei giorni successivi; tale situazione comporterebbe l'ulteriore, nefasta conseguenza di un'abnorme dilatazione periodi di riposo tra un volo ed un altro, con l'impossibilità per l'Amministrazione della difesa di disporre di un numero di equipaggi sufficienti a coprire le esigenze operative del Reparto di appartenenza.

    7. - Gli appellati hanno contestato tutto quanto ex adverso dedotto; hanno soggiunto, in particolare, che:

    - il diniego impugnato in primo grado fu motivato con riferimento al paragrafo 6 della direttiva SMA del 1996, la quale, però, sarebbe inapplicabile ratione temporis riguardando l'interpretazione e l'applicazione dell'art. 10 del precedente contratto collettivo, recepito dal D.P.R. n. 394/1995, relativo ai "servizi continuativi";

    - sebbene sia stato siglato un nuovo contratto collettivo, che sostituisce il D.P.R. n. 255/1999 e che al comma 5 dell'art. 9, precisa che "Per servizi, armati e non, si intendono i servizi presidiari, di caserma e di guardia che per l'espletamento non richiedono specifiche professionalità da parte del personale ...", nondimeno tali modifiche non spiegherebbero alcun effetto sulla situazione pregressa, quale quella dedotta nel presente contenzioso, giacché disciplinata dal previgente art. 10 del D.P.R. n. 255/1999; non avrebbe alcun senso concedere il recupero per le attività che non richiedono una specifica professionalità e negarlo, invece, per quelle attività che richiedono una particolare professionalità e qualificazione, considerato che proprio queste ultime tipologie di servizi danno luogo a maggiore stress psicofisico e, pertanto, necessitano di un maggiore tempo di recupero; in realtà, l'art. 10, in esame, avrebbe inteso ricomprendere nel suo ambito applicativo tutti i servizi in qualunque modo prestati, sia operativi che non operativi, sia armati che non armati, sia continuativi che non continuativi, sia di alta che di modesta professionalità con l'unica condizione che siano effettuati oltre il normale orario di lavoro o che siano effettuati nella giornata festiva o non lavorativa.

    8. - Il Consiglio ritiene che l'appello dell'Amministrazione sia fondato. Ed invero, il più volte citato art. 10 del D.P.R. 16 marzo 1999, n. 255 (Recepimento del provvedimento di concertazione per le Forze armate relativo al quadriennio normativo 1998-2001 ed al biennio economico 1998-1999), rubricato "Orario di lavoro", nei suoi primi cinque commi dispone: "1. La durata dell'orario di lavoro è di 36 ore settimanali.

    2. In aggiunta all'orario ordinario di cui al comma 1, il personale di cui all'articolo 1, comma 1, è tenuto ad effettuare la prestazione di lavoro obbligatorio settimanale di un'ora fino alla definizione del provvedimento di concertazione per il biennio economico 2000-2001. In sede delle relative procedure di concertazione e verificato che le Amministrazioni abbiano predisposto o positivamente sperimentato entro il 31 marzo 2000 stabili modifiche degli assetti organizzativi, la soppressione di tale prestazione obbligatoria è subordinata alla possibilità che il relativo costo venga con esse compensato.

    3. Dal 1° luglio 1999 al personale impegnato in turni di servizio continuativo che coprano le 24 ore, non si applica quanto previsto dal comma 2. Le Amministrazioni apporteranno le necessarie, stabili modifiche agli assetti organizzativi che portino all'autofinanziamento.

    4. I servizi armati e non, effettuati oltre il normale orario di lavoro, danno titolo alla concessione del recupero compensativo nella misura pari al tempo di effettivo impegno lavorativo prestato, oltre al recupero della festività o della giornata non lavorativa qualora effettuati nelle predette giornate.

    5. Le ore eccedenti l'orario di lavoro che non siano state retribuire devono essere recuperate mediante riposo compensativo entro il 31 dicembre dell'anno successivo a quello in cui sono state effettuate, tenendo presenti le richieste del personale e fatte salve le improrogabili esigenze di servizio.". Dalla lettura dei surriportati commi dell'art. 10 si desume che i "servizi armati e non" sono ontologicamente distinti dall'attività rientrante nell'orario di lavoro e sono assoggettati alla regola particolare, rappresentata dal divieto di monetizzazione.

    Orbene, ad avviso del Collegio, muovendo da tale considerazione e tenendo conto di quanto disposto dalla L. n. 78/1983 (richiamata dalle Amministrazioni appellanti), si perviene alla conclusione che - a prescindere dalla questione della effettiva e piena equiparazione, o no, dei ridetti servizi a quelli continuativi di cui al previgente D.P.R. n. 394/1995 - per l'attività svolta dai componenti gli E.F.V. non sia applicabile il suddetto comma 4 dell'art. 10 del D.P.R. n. 255/1999. Difatti, in ossequio alle comuni regole che governano l'esegesi dei testi normativi e, in particolare, al fondamentale canone ermeneutico della specialità quale criterio solutore delle antinomie normative, deve ritenersi che, quando una fattispecie risulti compiutamente disciplinata da una speciale fonte del diritto, la stessa non possa ritenersi al contempo assoggettata anche alle previsioni le quali, rispetto a detta disciplina speciale, si presentino incompatibili, dal punto di vista letterale o in via logica. Una volta calata siffatta considerazione nel caso che occupa il Collegio, è allora giocoforza concludere che, se la L. n. 78/1983 (art. 6) ha delineato per i servizi di E.F.V. uno specifico trattamento giuridico, basato tra l'altro sul riconoscimento di un'indennità di volo, allora non può reputarsi che per detti servizi, la cui natura - come condiviso sia dall'Amministrazione sia dagli appellati - preclude ogni programmazione e impone il ricorso a peculiari, elevate professionalità, sia riconoscibile anche un ulteriore recupero compensativo. In sostanza e conclusivamente, l'art. 10, comma 4, del D.P.R. n. 255/2009 si riferisce a servizi diversi da quelli richiesti ai componenti gli E.V.F, atteso che questi ultimi qualificano invece la prestazione lavorativa dei sottufficiali che li prestino. Ciò non significa, ovviamente, che anche i sottoufficiali che siano tenuti a far parte degli E.F.V. non possano essere chiamati anche a svolgere i "servizi armati o non" di cui al comma 4 del ridetto art. 10, ma solo in tal caso essi potranno beneficiare del riposo compensativo ivi stabilito.

    Alla stregua delle superiori considerazioni non è, pertanto, dirimente che il provvedimento impugnato non risulti sorretto da una perspicua motivazione, dal momento che, nel caso in esame, si versa in materia di diritti soggettivi, rispetto ai quali il profilo della spettanza, o no (ossia della conformità, o no, alla legge della pretesa fatta valere in giudizio) prevale su quello della motivazione dell'atto contestato (la motivazione, per contro, viene in rilievo nelle controversie su interessi legittimi, potendo accadere che la motivazione incongrua costituisca un indice sintomatico di un possibile vizio di eccesso di potere).

    9. - In conclusione, l'appello merita accoglimento e la sentenza gravata va dunque riformata.

    10. - In ragione delle questioni trattate e della risalente sospensione dell'esecutività della pronuncia impugnata, si ritiene che le spese processuali del doppio grado del giudizio possano essere integralmente compensate tra le parti.
    PQM
    P.Q.M.

    Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale,

    definitivamente pronunciando, accoglie l'appello e, per l'effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso di primo grado.

    Compensa integralmente tra le parti le spese processuali del doppio grado del giudizio.

    Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

    Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 12 dicembre 2014, con l'intervento dei magistrati:

    Raffaele Maria De Lipsis, Presidente

    Gabriele Carlotti, Consigliere, Estensore

    Vincenzo Neri, Consigliere

    Giuseppe Mineo, Consigliere

    Alessandro Corbino, Consigliere

    DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 26 GEN. 2015.
Avv. Antonino Sugamele

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