Sentenza

Gara per vestiario combat. Ditta esclusa perchè il berrettino con visiera avrebbe dovuto avere caratteristiche non riscontrate nell'offerta di gara.

T.A.R. Lazio Roma Sez. I bis, Sent., (ud. 21-03-2018) 11-05-2018, n. 5237
REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima Bis)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 11889 del 2017, integrato da motivi aggiunti, proposto da

L. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale mandataria del costituendo R. L. s.r.l. - N.M. s.r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati Mauro Giovannelli e Guido Giovannelli, con domicilio eletto presso lo studio Studio Grez e Associati in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 18;

contro

Ministero della Difesa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso ex lege dall'Avvocatura Generale dello Stato, presso cui domicilia in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per l'annullamento

- del provvedimento della Commissione di gara, assunto nella seduta del 3 novembre 2017, con il quale la R. L. s.r.l. - N.M. s.r.l. veniva esclusa dal procedimento di gara n. 2/2017 "procedura aperta per la fornitura di materiale di vestiario ed equipaggiamento. Numero gara Acquistinretespa 1599827", indetto dall'Amministrazione resistente;

- del provvedimento della stessa Commissione di gara assunto nella seduta del 10 novembre 2017, con cui, a seguito di istanza di riesame, veniva confermata l'esclusione del R.;

- del verbale di valutazione dell'offerta tecnica del lotto n. 7 e, in parte qua, del disciplinare di gara 2/2017, delle Specifiche Tecniche e degli allegati sub D (nell'ultima riga della tabella, a p. 34 delle Specifiche Tecniche) e F (nella parte in cui, a p. 37 e 38, misura la caratteristica di riflettanza per il colore bruno e nocciola anche con riferimento alle lunghezze d'onda inferiori a 780 nm) alle richiamate Specifiche Tecniche;

e ove occorrer possa,

- del disciplinare di gara e dell'allegato 8 al disciplinare di gara ("criteri valutazione offerta tecnica - lotto n. 7) nella parte in cui, rispettivamente a pag. 29 e 31 il disciplinare ed al paragrafo II.1 a pag. 4 l'allegato 8, sanzionano con l'esclusione la non conformità anche di uno solo dei requisiti tecnico-prestazionali riportati ai valori delle Specifiche Tecniche.

Nonché per il risarcimento dei danni arrecati alla ricorrente.

Con motivi aggiunti presentati in data 16 gennaio 2018:

- del provvedimento del Capo della 2^ Divisione del Primo Reparto della Direzione Generale di Commissariato e di Servizi Generali del Ministero della Difesa e Responsabile Unico del Procedimento, del 5 dicembre 2017 (prot. (...)) con il quale veniva confermata l'esclusione del R.T.I. L. s.r.l. - N.M. s.r.l. dal procedimento di gara n. 2/2017;

- di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguente, ancorché incognito alla ricorrente.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, c.p.a.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 21 marzo 2018 la dott.ssa Paola Patatini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Svolgimento del processo - Motivi della decisione

Con bando pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale il 17 giugno 2017, il Ministero della Difesa indiceva una procedura aperta per la fornitura di materiale di vestiario ed equipaggiamento.

La gara era suddivisa in più lotti; quello n. 7 ("vestiario combat") aveva in particolare ad oggetto la fornitura di "sopravvestiti policromi tipo vegetato (senza corpetto interno autoportante) - mod. 2017; berrettini con visiera dell'uniforme da combattimento e servizio tipo desertico - mod. 2015; corpetti windstopper tipo vegetato - mod. 2017", con un valore stimato pari ad Euro 2.176.721,31, IVA esclusa, da aggiudicarsi secondo il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa sulla base del miglior rapporto qualità-prezzo (70 punti per l'offerta tecnica e 30 per il prezzo).

L'odierna ricorrente L. s.r.l., quale mandataria del costituendo R.T.I. con la N.M. s.r.l., chiedeva di partecipare con esclusivo riferimento al lotto sopra visto e, ammessa dalla Commissione di gara, risultava poi essere l'unica concorrente per lo stesso.

In sede di valutazione dell'offerta tecnica, tuttavia, la Commissione dichiarava l'offerta non conforme alla prescrizioni tecniche richieste, avendo riscontrato limitatamente al berrettino con visiera mod. 2015 la non conformità del requisito prescritto per il "tessuto policromo a 4 colori I.R: tipo desertico" con riguardo alla "remissione all'I.R. alle lunghezze d'onda comprese tra 380 e 2500 nm", di cui al Capo III, 1, lett. a) e relativi allegati D e F delle Specifiche Tecniche.

Pertanto, in linea con il bando (all. 8 del Disciplinare), con provvedimento del 3 novembre 2017, dichiarava escluso il Raggruppamento.

Il successivo 6 novembre, la società formulava un'istanza di riammissione, con l'argomentazione secondo cui "remissione IR non può che richiedere, all'interno dell'intervallo dello spettro elettromagnetico richiesto 380-2500 quei valori superiori a 780 nm (per prudenza in alcuna letteratura abbassato a 700 nm) che determinano la remissione all'IR, in quanto a valori inferiori si è nel campo del visibile e non della remissione IR".

Ciononostante, la Commissione confermava l'esclusione.

Tale provvedimento sarebbe, a parere dalla ricorrente, del tutto illegittimo, in quanto, non solo si tratterebbe di un profilo marginale dell'offerta - la non rispondenza di due dei quattro colori (bruno e nocciola) del berretto - anche sotto il profilo economico (in quanto il valore della fornitura di detti pezzi incide per poco più di 34.000 Euro sul complessivo valore pari a 2.176.721,31), ma soprattutto perché basato su un errore tecnico, scientificamente provato, ovvero quello di aver misurato la riflettanza ai raggi infrarossi (I.R.) ad una lunghezza d'onda in nanometri rispettivamente pari a 680 per il colore bruno e a 480 per il nocciola, cioè nel perimetro dei raggi ultravioletti e non già in quello dovuto degli infrarossi, che si dovrebbero invece misurare da 780 nanometri in avanti.

Col presente ricorso, la L. ha quindi chiesto l'annullamento dell'esclusione, impugnando altresì le specifiche tecniche nella parte in cui la caratteristica di riflettanza per il colore bruno e nocciola è misurata anche con riguardo alle lunghezze d'onda inferiori a 780 nanometri.

Ha pertanto formulato un unico motivo di censura, lamentando, in sintesi, violazione di legge ed eccesso di potere per errore evidente, travisamento dei fatti, carenza di presupposti, contraddittorietà, nonché violazione del principio di proporzionalità.

Ha altresì formulato istanza cautelare e domanda di risarcimento del danno per equivalente, riservandosi di quantificarne l'ammontare.

Alla camera di consiglio del 13 dicembre 2017, nella quale è comparsa l'Amministrazione che si è oralmente costituita in giudizio mediante l'Avvocatura generale dello Stato, la Sezione ha accolto la richiesta cautelare, ravvisando l'opportunità di un riesame della questione tecnica da parte del Ministero, alla luce degli studi fatti effettuare dalla ricorrente per confermare o meno il giudizio dato in sede di ammissione (ord. n. 6790/2017).

In data 16 gennaio 2017, la società depositava altresì ricorso per motivi aggiunti avverso il provvedimento del 5 dicembre 2017, con cui veniva confermata l'esclusione della stessa dalla procedura in questione a fronte di una seconda istanza di riammissione presentata dalla concorrente, formulando le medesime argomentazioni già espresse in sede di ricorso originario a sostegno dell'illegittimità dell'operato dell'Amministrazione.

Di segno opposto, invece, la difesa erariale che, con memoria depositata in data 19 febbraio 2018, ha insistito sulla correttezza delle prescrizioni tecniche richieste dalla stazione appaltante, in merito al requisito della riflettanza del tessuto mimetico ad un intervallo spettrofotometrico da 380 a 2500nm, e quindi in un range più ampio riferito anche al campo del visibile, in ragione dell'esigenza che il vestiario combat sia mimetizzato anche in condizioni di visibilità diurne e non esclusivamente notturne.

Secondo la resistente, la remissione all'IR - come intesa dalle Specifiche tecniche di riferimento - deve invero interpretarsi come il comportamento di riflettanza del tessuto nella transizione "visibile-infrarosso".

Ne segue allora che la mancata conformità del manufatto a quanto espressamente richiesto dalle Forze Armate per la funzionalità operativa del materiale non poteva che comportare l'esclusione dell'offerta tecnica della ricorrente, senza consentire - a parere della resistente - alcuna valutazione circa l'esiguità dello scostamento o l'incidenza economica della fornitura di berrettini sul valore complessivo del lotto, non potendosi applicare, nel caso di specie, l'invocato principio di proporzionalità.

In vista della trattazione del merito, parte ricorrente ha depositato ulteriore documentazione, supportata da nuovi pareri pro veritate, nonché apposita memoria in replica a quanto dedotto dall'Amministrazione.

Alla pubblica udienza del 21 marzo 2018, la causa è stata trattenuta in decisione e definitivamente decisa nella camera di consiglio riconvocata del 18 aprile 2018.

Il Collegio ritiene, ad un più approfondito esame della vicenda, che il ricorso debba essere respinto.

Secondo l'interpretazione suggestiva della ricorrente, l'impresa concorrente sarebbe stata obbligata a trattare il tessuto rendendolo idoneo solamente alla c.d riflettanza ai raggi infrarossi, che in termini scientifici corrisponde al "rapporto tra intensità della radiazione luminosa riflessa da una superficie rapportata all'intensità della radiazione luminosa incidente misurato alle lunghezze d'onda nel campo dell'infrarosso", le quali si debbono misurare da 780 nanometri in avanti.

Una simile lettura contrasta però col dato testuale della lex specialis, le cui Specifiche Tecniche richiedevano chiaramente che le materie prime del tessuto policromo a 4 colori trattati I.R. rispondessero alla scheda tecnica di cui all'allegato D, il quale, con riguardo alla remissione I.R. rimandava all'allegato F, rubricato "caratteristica di riflettanza", che per ciascuno dei quattro colori (sabbia-bruno-nocciola-beige chiaro) riportava un grafico relativo ai valori indispensabili sulla lunghezza d'onda 380-2500nm.

Tale requisito, che non smentisce affatto il dato scientifico secondo cui la remissione all'I.R. è calcolabile da 750 nm in avanti, trova la sua ratio nell'esigenza - più che mai ragionevole - che il vestiario combat sia mimetizzato anche in condizioni di visibilità diurne, non solo notturne, come invece riportato nel ricorso, trattandosi di vestiario (uniformi e berretti) da impiegarsi in operazioni belliche in cui la "mimetizzazione" assume un'importanza strategica per la difesa personale del soldato, prima ancora che per l'esito dell'operazione militare.

A riguardo, non può convenirsi con la difesa ricorrente circa la possibilità di verificare l'idoneità del tessuto alla mimesi nel campo del visibile, attraverso il semplice "raffronto visivo del campione".

Tale modalità, come riconosciuto dalla stessa parte, è invero prescritta per il diverso requisito "colori", la cui corrispondenza alle quattro tonalità richieste (beige chiaro, sabbia, nocciola e bruno) può ragionevolmente valutarsi attraverso un'attività sensoriale come la vista, ma è del tutto avulsa dal contesto ambientale della precisa zona di operazione e soprattutto non è idonea a valutare la riflettanza del tessuto in relazione alle caratteristiche dei sensori di osservazione che costituiscono la minaccia all'osservazione nelle zone di operazione, sia di giorno che di notte.

L'Amministrazione, lungi dal formulare un'inammissibile motivazione postuma, ha invece espressamente indicato nella propria legge di gara un range di riflettanza più ampio, specificando non solo le lunghezze d'onda necessarie, ma altresì fornendo per ogni colore un grafico relativo ai valori di riflettanza richiesti, da ciò derivando che la sola dicitura "I.R." non è sufficiente a restringere la misurazione della remissione esclusivamente alle lunghezze d'onda superiori a 750nm.

D'altronde, come pure evidenziato dalla difesa erariale, la stessa L. ha inteso correttamente misurare la riflettanza I.R. nell'intervallo ricompreso e indicato dal bando, producendo a tal fine referti di prova della remissione alle lunghezze d'onda 380-2500 nm.

Né il parziale scostamento dai livelli minimi richiesti per soli due colori potrebbe, come invece auspicato dalla società, ritenersi marginale (anche alla luce dell'esigenza sottesa al requisito in parola) e quindi giustificare, in nome del principio di proporzionalità, un giudizio di conformità dell'offerta tecnica presentata, a fronte dell'inequivocabile intervallo di lunghezza d'onda, specificato dall'Amministrazione nella propria legge di gara, e della chiara previsione cui la stessa si era vincolata, per cui la non conformità anche di uno solo dei requisiti tecnico-prestazionali riportati nei rapporti ufficiali di prova/referti analitici avrebbe comportato l'esclusione dalla gara.

Alla luce delle considerazioni sopra svolte, il ricorso ed i motivi aggiunti, contenenti le medesime censure, vanno pertanto respinti.

Dall'infondatezza delle argomentazioni ricorrenti segue infine la reiezione della connessa istanza di risarcimento, mancando nella specie, prima ancora che la prova del danno subito, l'illegittimità dell'operato amministrativo.

In ragione dell'iniziale accoglimento in cautelare, le spese di lite possono tuttavia compensarsi integralmente tra le parti.
P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Bis), definitivamente pronunciando sul ricorso integrato da motivi aggiunti, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nelle camere di consiglio dei giorni 21 marzo 2018 e 18 aprile 2018, con l'intervento dei magistrati:

Concetta Anastasi, Presidente

Floriana Rizzetto, Consigliere

Paola Patatini, Referendario, Estensore