Sentenza

62 Reggimento Fanteria Sicilia.

Cons. giust. amm. Sicilia, Sent., (ud. 06-02-2019) 19-02-2019, n. 153
REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA

in sede giurisdizionale

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 323 del 2015, proposto da Ministero della difesa, 62 Reggimento Fanteria Sicilia, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura dello Stato presso la cui sede distrettuale è per legge domiciliato in Palermo, via A. De Gasperi, n. 81;

contro

L.G., non costituito in appello;

per la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Terza) n. 3/2015;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza di smaltimento del giorno 6 febbraio 2019 il Cons. Giuseppe Verde e udito l'avv. dello Stato Pierfrancesco La Spina;
Svolgimento del processo - Motivi della decisione

1. Parte appellante considera ingiusta la sentenza meglio indicata in epigrafe che ha annullato la nota del Regimento Fanteria "Sicilia"(6 giugno 2012, prot. (...)) con la quale è stato comunicato al Caporal Maggiore Capo G.L. il diniego alla richiesta di fruizione dei riposi giornalieri del padre/madre di cui all'art. 40 e all'art. 41 del D.Lgs. n. 151 del 2001 e alla richiesta di esonero per servizi continuativi articolati sulle ventiquattro ore ai sensi dell'art. 17, c. 1, lett. h) del D.P.R. n. 52 del 2001 e art. 41 c. 1, lett. h) del D.P.R. n. 51 del 2009.

1.1. In particolare, l'allora ricorrente, Caporal Maggiore in servizio presso il 32 Reggimento Fanteria ha chiesto alla Amministrazione di appartenenza di potere usufruire dell'applicazione degli artt. 40 e 41 del D.Lgs. n. 151 del 2001 (riposi giornalieri per parti plurimi) nonché dell'esonero per servizi continuativi articolati sulle ventiquattro ore, in quanto divenuto padre di due gemelle nate in data 2 aprile 2012, dichiarando di essere coniugato con la signora B.F., casalinga.

1.2. Il successivo diniego opposto dall'Amministrazione appellante è stato impugnato con il ricorso introduttivo sula scorta delle seguenti censure:

- violazione ed errata interpretazione degli artt. 40 e 41 del D.Lgs. n. 151 del 2001. Eccesso di potere per scoordinamento logico ed illogicità. Difetto di motivazione; l'Amministrazione avrebbe errato nella interpretazione data alle disposizioni sopra calendate escludendo la possibilità del richiesto beneficio nel caso, come quello a mano, in cui la moglie del richiedente sia casalinga, disconoscendo così il carattere di attività lavorativa alle funzioni svolte dalla casalinga.

- difetto di motivazione sotto altro profilo, in quanto l'Amministrazione con il provvedimento impugnato ha rigettato l'istanza avanzata dal ricorrente senza pronunciarsi sul richiesto esonero per servizi continuativi articolati sulle ventiquattro ore ai sensi dell'art. 17, c. 1, lett. h) del D.P.R. n. 52 del 2001 e art. 41 c. 1, lett. h) del D.P.R. n. 51 del 2009.

1.3. In primo grado l'Amministrazione intimata ha esposto le ragioni che giustificherebbero la legittimità del provvedimento impugnato e ha chiesto il rigetto del ricorso.

1.4. Il Tar - con ordinanza n. 869 del 2012 - ha accolto la domanda cautelare nei termini ritenendo la sussistenza di sufficienti profili di fondatezza delle censure su cui si fonda il ricorso introduttivo, sulla scorta delle articolate argomentazioni poste a sostegno della sent. n. 680/2011 resa dal TAR Palermo (in termini anche sent. TAR Abruzzo, L'Aquila, n. 332/2011), che qui si intendono riportate, e che pertanto sussistono i presupposti di fumus, oltre che di danno, per l'accoglimento della domanda cautelare qui all'esame, facendo obbligo all'Amministrazione intimata di concedere il richiesto beneficio.

1.5. La sentenza impugnata ha poi accolto il ricorso argomentando che:

- chi svolge attività domestica nell'ambito del proprio nucleo familiare (attività tradizionalmente attribuita alla "casalinga"), benché non percepisca reddito monetizzato, svolge, tuttavia, un'attività lavorativa (ovviamente non dipendente) suscettibile di valutazione economica, può giungersi alla conclusione della sostanziale equiparabilità della figura della casalinga a quella di tutte le lavoratrici non dipendenti;

- l'art. 40, lett. c) D.Lgs. n. 151 del 2001 può ben essere interpretato nel senso che anche il padre ha diritto di assistere i figli in tutte le ipotesi in cui l'altro genitore sia impegnato in attività lavorative (anche domestiche) che lo distolgano dall'assolvimento di tali compiti, posto che lo stesso art. 3 della Cost. impone tale interpretazione della nozione di "lavoratrice non dipendente" proprio al fine di non ingenerare evidenti disparità di trattamento dei soggetti destinatari;

- coerentemente la più recente giurisprudenza amministrativa ha chiarito che la lett. c) dell'art. 40 del D.Lgs. n. 151 del 2001, riferendosi alla "madre che non sia lavoratrice dipendente", si applica non solo alla lavoratrice "autonoma" ma, per la sua lata accezione letterale e in mancanza di esplicita esclusione, anche alla lavoratrice "casalinga" (Cons. St., III, 10 settembre 2014 n. 4618; Id., 30 agoto 2013 n. 3386, ord.).

2. Il ricorso in appello critica la sentenza richiamando il parere reso dal Consiglio di Stato, Commissione Speciale Pubblico Impiego n. 2732 del 23/09/2009, secondo il quale, in sintesi, non è riconosciuto il diritto di fruire dei permessi giornalieri al lavoratore padre in caso di madre casalinga, poiché, in tale caso, il preminente interesse del minore, posto a fondamento del riconoscimento del beneficio in oggetto, sarebbe pienamente soddisfatto dalla presenza della madre nell'ambito domestico, che renderebbe possibile conciliare l'espletamento delle incombenze generalmente assolte dalla donna casalinga con quelle per la cura del bambino

A sostegno delle proprie tesi la difesa erariale richiama la sentenza di questo Consiglio (n. 1241 del 2012) che, pur consapevole che il caso impone una scelta interpretativa non agevole, ha seguito l'esegesi "per così dire restrittiva, e cioè ... quella adottata dal Consiglio di Stato in sede consultiva".

2.1. Sebbene l'appello sia stato tempestivamente proposto e regolarmente notificato, parte appellata non risulta costituita nel presente giudizio.

3. Nel corso dell'udienza di smaltimento del 6 febbraio 2019 la causa è stata posta in decisione.

4. L'appello è infondato.

La presente controversia ruota intorno all'interpretazione di alcune disposizioni del D.Lgs. n. 151 del 2001 (Testo unico delle disposizioni legislative in materia di tutela e sostegno della maternità e della paternità, a norma dell'art. 15 L. 8 marzo 2000, n. 53).

In particolare l'art. 39 disciplina "i riposi giornalieri della madre".

Il successivo art. 40, in riferimento ai permessi giornalieri del padre, dispone che

- I periodi di riposo di cui all'articolo 39 sono riconosciuti al padre lavoratore: a) nel caso in cui i figli siano affidati al solo padre; b) in alternativa alla madre lavoratrice dipendente che non se ne avvalga; c) nel caso in cui la madre non sia lavoratrice dipendente; d) in caso di morte o di grave infermità della madre.

Infine l'art. 41 afferma che:

- In caso di parto plurimo, i periodi di riposo sono raddoppiati e le ore aggiuntive rispetto a quelle previste dall'articolo 39, comma 1, possono essere utilizzate anche dal padre.

5. Nel caso di specie è in discussione se il padre - Caporal Maggiore in servizio presso il 32 Reggimento Fanteria - possa godere dei periodi di riposo ove la madre sia "casalinga". Quest'ultima accezione secondo l'appellante non sarebbe riconducibile a quanto previsto dalla lett. c) dell'art. 40 che accorderebbe il beneficio del periodo di riposo al padre solo nel caso in cui la madre non sarebbe lavoratrice dipendente, cioè, per esempio lavoratrice autonoma ma non "casalinga".

5.1. La questione interpretativa che già questo Consiglio considerava "non agevole" (sentenza n. 1241 del 2012), è stata oggetto di una apprezzabile ricostruzione che, muovendo dal parere reso dal Consiglio di Stato, Commissione Speciale Pubblico Impiego n. 2732 del 23/09/2009, è pervenuta alla conclusione, in sintesi, che non è riconosciuto il diritto di fruire dei permessi giornalieri al padre militare in caso di madre casalinga, poiché, in tale caso, il preminente interesse del minore, posto a fondamento del riconoscimento del beneficio in oggetto, sarebbe pienamente soddisfatto dalla presenza della madre nell'ambito domestico, che renderebbe possibile conciliare l'espletamento delle incombenze generalmente assolte dalla donna casalinga con quelle per la cura del bambino (Con. St., IV 30 ottobre 2017 n. 4993; Id., 30 gennaio 2018, n. 628; Id., 3 ottobre 2018, n. 5686).

5.2. In senso contrario al citato orientamento si era espressa la giurisprudenza civile e amministrativa (Cons. Stato, sez. VI, 9 settembre 2008, n. 4293; Tar Sardegna, sez. I, 23 novembre 2013, n. 745; Tar Abruzzo- L'Aquila- sez. I n. 332/2012), secondo cui l'attività domestica a quella lavorativa tout court, richiamando i principi di cui agli artt. 4, 33, 36 e 37 della Costituzione.

5.3. Quest'ultimo approdo giurisprudenziale veniva recepito dall' Inps con la circolare n. 112 del 2009 secondo la quale "analogamente a quanto avviene in caso di madre lavoratrice autonoma, anche nell'ipotesi di madre casalinga, il padre dipendente può utilizzare i riposi a partire dal giorno successivo ai 3 mesi dopo il parto".

5.4. In riferimento, poi, alle attività svolte dalla madre casalinga un cenno merita la giurisprudenza della Corte di cassazione (Cass. n. 20324 del 20.10.2005), che, esaminando la questione della risarcibilità del danno da perdita della capacità di lavoro, assimila l'attività domestica ad attività lavorativa, richiamando i principii di cui agli artt. 4, 36 e 37 della Costituzione (sui compiti esercitati dalla casalinga v., Cass. civ., Sez. III, n. 17977 del 24 agosto 2007; idem, 20 luglio 2010 n. 16896; da ultimo, Cass. civ., III, 13 dicembre 2012, n. 22909).

5.5. Il Collegio ritiene che la sopracitata giurisprudenza che nega al padre lavoratore i riposi giornalieri genitoriali in caso di moglie casalinga non si attagli in punto di fatto al caso di specie, in quanto si è qui in presenza di un parto gemellare.

La fattispecie qui in esame (la nascita di due gemelle) è disciplinata dall'art. 41 del D.Lgs. n. 151 del 2001 secondo cui nel caso di parti plurimi, i periodi di riposo sono raddoppiati e le ore aggiuntive rispetto a quelle previste dall'articolo 39, comma 1, possono essere utilizzate anche dal padre. Il Legislatore è ben consapevole che nel caso di parto plurimo, le necessità familiari sono tali da giustificare il riconoscimento nei confronti del padre anche militare dei periodi di riposo e delle ore aggiuntive richieste al Comando di appartenenza. Ove si dovesse pervenire a conclusioni diverse da quella esposta, ne risulterebbe vanificato il valore normativo dell'art. 41 che ben giustifica in caso di parto plurimo il concorso paritario dei due genitori chiamati ad un impegno ben diverso da quello richiesto nel caso di parto singolo.

6. Il Collegio sulla base del ragionamento appena svolto non rinviene nell'appello alcuna ragione per pervenire ad una decisione diversa rispetto a quella di primo grado.

In conclusione l'appello va respinto.

La mancata costituzione dell'appellato nel presente grado del giudizio esime il Collegio dal prendere posizione sulle spese.
P.Q.M.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Nulla per le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 6 febbraio 2019 con l'intervento dei magistrati:

Rosanna De Nictolis, Presidente

Giulio Castriota Scanderbeg, Consigliere

Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere

Giambattista Bufardeci, Consigliere

Giuseppe Verde, Consigliere, Estensore