Sentenza

Colonnello in servizio permanente del ruolo normale del Genio Aeronautico chiede il collocamento in Aspettativa per la Riduzione dei Quadri (A.R.Q.) per l'anno 2017, trovandosi nella condizione stabilita dall'art. 909, comma 1, lett. a), del D.Lgs. n. 66 del 2010 (c.o.m.), perché in possesso di un'anzianità contributiva non inferiore a 40 anni.

Cons. Stato Sez. IV, Sent., (ud. 24/01/2019) 05-02-2019, n. 874
REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7797 del 2018, proposto dal signor C.B., rappresentato e difeso dagli avvocati Umberto Verdacchi e Alba Giordano, con domicilio eletto presso lo studio dell'avvocato Alba Giordano in Roma, via Muzio Clementi, n. 58;

contro

il Ministero della Difesa, in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura generale dello Stato, domiciliato in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

per la riforma

della sentenza del T.a.r. per il Lazio, Sede di Roma, Sezione Prima bis, n. 6368 del 7 giugno 2018.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 24 gennaio 2019 il Cons. Roberto Caponigro e uditi per le parti l'avvocato Umberto Verdacchi e l'avvocato dello Stato Vittorio Cesaroni;
Svolgimento del processo - Motivi della decisione

1. Il signor C.B., colonnello in servizio permanente del ruolo normale del Genio Aeronautico, espone che, con istanza in data 8 maggio 2017, ha chiesto il collocamento in Aspettativa per la Riduzione dei Quadri (A.R.Q.) per l'anno 2017, trovandosi nella condizione stabilita dall'art. 909, comma 1, lett. a), del D.Lgs. n. 66 del 2010 (codice dell'ordinamento militare), perché in possesso di un'anzianità contributiva non inferiore a 40 anni.

L'Amministrazione, con Provv. del 27 ottobre 2017, ha respinto la domanda, in quanto egli ha assunto un incarico particolarmente qualificante presso la NETMA dal 27 settembre 2013 al 22 settembre 2017, e, conseguentemente, ha contratto l'obbligo di ferma speciale fino al 17 settembre 2021, ai sensi dell'art. 14, comma 5, della L. 27 dicembre 1990, n. 404 (trasfuso nell'art. 975 del D.Lgs. n. 66 del 2010).

Con Provv. del 4 gennaio 2018, a seguito di procedimento di riesame, l'Amministrazione ha confermato il diniego.

Il T.a.r. per il Lazio, Sede di Roma, Sezione Prima bis, con sentenza, ex art. 60 del c.p.a., n. 6368 del 7 giugno 2018, ha respinto il ricorso.

DI talché, il signor B. ha proposto il presente appello, articolando i seguenti motivi:

Violazione dell'art. 23 Cost. in relazione al principio di legalità dell'attività amministrativa. Violazione dell'art. 975 del D.Lgs. n. 66 del 2010. Eccesso di potere sotto i profili del difetto dei presupposti, inesistenti ed erroneamenti presupposti e dell'erroneità della motivazione.

L'Amministrazione non avrebbe esercitato, mediante decreto ministeriale, il potere di specificare l'obbligo di ferma in relazione al servizio svolto presso la NETMA. Il D.M. 21 febbraio 1992, n. 413, che ha individuato gli incarichi esteri produttivi del detto obbligo, non sarebbe idoneo ad assoggettare il ricorrente a qualsivoglia ferma, atteso che non prende in considerazione l'agenzia NETMA.

Violazione dei canoni di imparzialità e di buon andamento, anche in relazione all'art. 60, comma 2, del c.p.a. Omessa ponderazione degli interessi in gioco. Impossibilità di radicare l'obbligo di ferma speciale ex art. 975 del COM in relazione alla collocazione in ARQ.

L'Amministrazione non avrebbe potuto trattenere in servizio l'appellante, posto che non esiste alcuna fonte, normativa o provvedimentale, che individui l'agenzia NETMA quale ente per il quale rileva l'obbligo che si vuole imporre.

L'ufficiale collocato in ARQ non cesserebbe dalla posizione di stato giuridico del servizio permanente, ma sarebbe soggetto, in virtù dell'art. 909, comma 5, del codice dell'ordinamento militare, alla facoltà di impiego da parte del Governo, per le esigenze del Ministero della Difesa o di altri Ministeri.

In un caso pressoché identico, l'Amministrazione avrebbe collocato in ARQ, a domanda, un altro ufficiale che ha prestato servizio presso la NETMA, per cui sarebbero stati violati i canoni di imparzialità e di buon andamento.

Il Ministero della Difesa si è costituito in giudizio per resistere all'appello.

L'appellante ha depositato altre memorie a sostegno ed illustrazione delle proprie ragioni.

All'udienza pubblica del 24 gennaio 2019, la causa è stata trattenuta per la decisione.

2. L'appello è fondato e va di conseguenza accolto.

Nel ricorso di primo grado, il colonnello B. - nell'evidenziare in fatto di non avere mai chiesto di essere collocato in congedo, ma di transitare nella posizione di stato, propria del servizio permanente, dell'aspettativa per riduzione quadri, oggi prevista dall'art. 884, comma 2, lett. d), del codice dell'ordinamento militare - ha dedotto, tra i motivi di impugnativa, che l'ufficiale collocato in ARQ è soggetto, in virtù dell'art. 909, comma 5, del codice dell'ordinamento militare, alla facoltà di richiamo da parte del Governo, per le esigenze del Ministero della difesa o di altri Ministeri, per cui, qualora avesse necessità di utilizzare le esperienze maturate presso la NETMA dall'interessato, l'Amministrazione avrebbe sempre il potere di disporne il richiamo in servizio per il tempo occorrente.

Tra i motivi di appello, come in precedenza esposto, l'appellante ha ribadito che l'ufficiale collocato in ARQ non cessa affatto dalla posizione di stato giuridico del servizio permanente (art. 875 del codice dell'ordinamento militare) per cui è soggetto, in virtù dell'art. 909, comma 5, dello stesso codice, alla facoltà di impiego da parte del Governo, per le esigenze del Ministero della Difesa o di altri Ministeri.

Tale argomentazione, non oggetto di specifico esame nella sentenza impugnata, è idonea a dare conto, assorbite le ulteriori doglianze, dell'illegittimità dell'azione amministrativa.

L'Amministrazione, nell'atto impugnato, ha fatto riferimento all'art. 975 del codice dell'ordinamento militare, secondo cui gli ufficiali in servizio permanente che sono destinati a ricoprire incarichi particolarmente qualificanti in campo internazionale sono vincolati a una ferma pari a due volte la durata dell'incarico, con decorrenza dalla data di assunzione dell'incarico, aggiuntiva rispetto al periodo di ferma eventualmente in atto ed ha rappresentato che "tale rilevante circostanza ... costituisce elemento impeditivo ai fini dell'accoglimento dell'istanza di aspettativa per riduzione di quadri, in quanto l'istituto in esame, comportando l'esonero dal servizio, confligge con l'obbligo di permanenza in servizio assunto a seguito della sottoscrizione della firma".

Tuttavia, sebbene non ne abbia fatto espressamente cenno, l'Amministrazione ha verosimilmente applicato alla fattispecie l'art. 933 del D.Lgs. n. 66 del 2010, secondo cui il militare non può di norma chiedere di cessare dal servizio permanente e di essere collocato in congedo se deve rispettare obblighi di permanenza in servizio, contratti all'atto dell'incorporazione o al termine dei corsi di formazione.

Viceversa, il collocamento in aspettativa per riduzione quadri è un istituto del servizio permanente e non configura una cessazione dallo stesso.

Tanto emerge sia dalla collocazione sistematica dell'istituto - le cui disciplina è inclusa nella sezione III "aspettativa", del capo II "posizioni di stato giuridico", del libro V, titolo V - nel codice dell'ordinamento militare, sia dal contenuto delle disposizioni contenute nell'art. 909 del D.Lgs. n. 66 del 2010.

Il primo comma dell'art. 909 dispone che il collocamento in ARQ avviene secondo il seguente ordine:

a) ufficiali in possesso di un'anzianità contributiva pari o superiore a quaranta anni che ne fanno richiesta;

b) ufficiali che si trovano a non più di cinque anni dai limiti d'età del grado rivestito che ne fanno richiesta;

c) ufficiali promossi nella posizione di "a disposizione";

d) ufficiali in servizio permanente effettivo.

Il successivo comma 3 stabilisce che gli ufficiali collocati in aspettativa per riduzione di quadri permangono in tale posizione fino al raggiungimento del limite di età, ma, soprattutto, il quarto comma attribuisce agli ufficiali che devono essere collocati in aspettativa per riduzione dei quadri la facoltà di chiedere di cessare dal servizio permanente a domanda, sicché non può sussistere alcun dubbio sul fatto che il collocamento in ARQ sia un istituto del servizio permanente e non una modalità di cessazione dallo stesso.

Infatti, ed è quello che maggiormente interessa in questa sede, ai sensi del comma 5, dello stesso art. 909 D.Lgs. n. 66 del 2010, gli ufficiali nella posizione di aspettativa per riduzione di quadri sono a disposizione del Governo per essere all'occorrenza impiegati per esigenze del Ministero della difesa o di altri Ministeri.

Pertanto, così come prospettato dall'appellante, il collocamento in ARQ non esclude che, qualora vi fosse la necessità di utilizzare le esperienze maturate dall'interessato presso la NETMA, il Ministero potrebbe comunque disporre il richiamo in servizio dell'ufficiale, sebbene lo stesso sia stato collocato in aspettativa per riduzione di quadri.

In conclusione, considerato che l'aspettativa richiesta è un istituto del servizio permanente che non comporta l'esonero incondizionato dal servizio stesso, l'Amministrazione ha illegittimamente negato la richiesta di collocamento in aspettativa per riduzione di quadri presentata dall'appellante, facendo verosimilmente riferimento ad una norma non applicabile alla fattispecie concreta.

Di qui, assorbite le ulteriori censure, l'accoglimento dell'appello e, per l'effetto, in riforma della sentenza impugnata, l'accoglimento del ricorso di primo grado e l'annullamento degli atti con lo stesso impugnati.

3. Le spese del doppio grado di giudizio seguono la soccombenza e, liquidate complessivamente in Euro 3.000,00 (tremila/00), oltre accessori di legge, sono poste a carico del Ministero della Difesa ed a favore dell'appellante.

4. Va posto a carico della parte soccombente, ai sensi dell'art. 13, comma 6-bis.1, D.P.R. n. 115 del 2002, il contributo unificato corrisposto per la proposizione del ricorso di primo grado e del ricorso in appello.
P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quarta, definitivamente pronunciando, accoglie l'appello in epigrafe (R.G. n. 7797 del 2018), e per l'effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso di primo grado e annulla gli atti con lo stesso impugnati.

Condanna il Ministero della Difesa al pagamento delle spese del doppio grado di giudizio, liquidate complessivamente in Euro 3.000,00 (tremila/00), oltre accessori di legge, in favore dell'appellante.

Pone a carico della parte appellata, quale parte soccombente, il contributo unificato corrisposto per la proposizione del ricorso di primo grado e del ricorso in appello.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 24 gennaio 2019, con l'intervento dei magistrati:

Luigi Maruotti, Presidente

Fabio Taormina, Consigliere

Leonardo Spagnoletti, Consigliere

Daniela Di Carlo, Consigliere

Roberto Caponigro, Consigliere, Estensore