Sentenza

Il militare che chiede l'assegnazione temporanea esercita un diritto soggettivo?

T.R.G.A. Trentino-Alto Adige Trento Sez. Unica, 29-01-2019, n. 27
REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa di Trento

(Sezione Unica)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 216 del 2018, proposto da-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall'avvocato Francesco Pandolfi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto in Trento via Calepina n. 50, presso la segreteria di questo Tribunale;

contro

Ministero della difesa - Stato maggiore dell'esercito, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura distrettuale dello Stato di Trento, nei cui uffici in Trento, largo Porta Nuova 9, è per legge domiciliato;

per l'annullamento

del provvedimento prot. (...) in data 27 giugno 2018, con cui lo Stato maggiore dell'esercito ha rigettato la domanda di trasferimento temporaneo del ricorrente presso la sede di Palermo, nonché di ogni altro atto antecedente, connesso e consequenziale;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero della difesa;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 24 gennaio 2019 il dott. Carlo Polidori;
Svolgimento del processo

1. Il ricorrente - militare in servizio presso il 2 reggimento genio guastatori di Trento con la qualifica di "tecnico elettronico per Sq EOD e IED" - riferisce di essere sposato, di avere una figlia nata il (...) e di aver presentato in data 6 giugno 2018 una motivata istanza ai sensi dell'art. 42-bis, comma 1, del D.Lgs. n. 151 del 2001, tesa ad ottenere l'assegnazione temporanea presso enti o reparti alla sede di Palermo, ma l'Amministrazione ha dapprima comunicato il preavviso di rigetto e poi con il provvedimento in epigrafe indicato ha definitivamente rigettato l'istanza.

2. Avverso il provvedimento impugnato il ricorrente deduce le seguenti censure.

I) Violazione e falsa applicazione dell'art. 42-bis del D.Lgs. n. 151 del 2001, dell'art. 1493 del D.Lgs. n. 66 del 2010 e degli articoli 30, 31 e 32 Cost.; eccesso di potere per difetto di istruttoria, di motivazione e di ponderazione dei contrapposti interessi, genericità, contraddittorietà irrazionalità manifeste; violazione dell'art. 3 della convenzione di New York sui diritti del fanciullo.

Il ricorrente - premesso che l'art. 42-bis, comma 1, del D.Lgs. n. 151 del 2001 prevede la possibilità per un genitore di "essere assegnato, a richiesta, anche in modo frazionato e per un periodo complessivamente non superiore a tre anni, ad una sede di servizio ubicata nella stessa provincia o regione nella quale l'altro genitore esercita la propria attività lavorativa, subordinatamente alla sussistenza di un posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva e previo assenso delle amministrazioni di provenienza e destinazione", precisando che il rigetto dell'istanza "deve essere motivato e limitato a casi o esigenze eccezionali" - sostiene innanzi tutto che erra l'Amministrazione intimata sia quando (al punto n. 3 del provvedimento impugnato) tenta di circoscrivere l'ambito applicativo della disposizione escludendo le Forze Armate, perché la stessa, per effetto dell'art. 1493 del D.Lgs. n. 66 del 2010, deve ritenersi applicabile anche al personale militare, sia quando richiama (al punto n. 4) orientamenti giurisprudenziali formatisi prima della novella dell'art. 42-bis, attuata con l'art. 14 della L. n. 124 del 2015, in forza della quale (come riconosciuto da questo Tribunale con la sentenza n. 206/2016) il diniego del beneficio richiesto non può fondarsi soltanto sulla scopertura dell'organico del reparto di appartenenza.

Deduce poi il ricorrente che l'Amministrazione intimata - affermando (al punto n. 2) che l'art. 42-bis non attribuisce al dipendente un diritto soggettivo ad ottenere l'assegnazione presso la sede richiesta, ma solo un interesse legittimo - "svia dalla sostanza del problema", perché in realtà il provvedimento impugnato è frutto del mancato contemperamento degli opposti interessi. Difatti tale provvedimento si fonda (come risulta dal punto n. 5) sulla necessità di mantenere l'istante presso l'attuale sede di servizio in quanto il reparto di appartenenza si trova in una deficitaria situazione organica, mentre la sede di servizio richiesta non necessita, allo stato, di personale nella specifica posizione organica. Tuttavia tale motivazione non tiene conto delle osservazioni presentate a seguito del preavviso di rigetto e, in particolare, non considera affatto gli interessi della figlia minore del ricorrente, né la circostanza che la consorte svolge un'attività lavorativa che si protrae per tutta la settimana, dal lunedì al sabato compreso, a volte anche la domenica, con un orario di 6/8 ore al giorno, e quindi non le consente un'effettiva e costante assistenza della figlia minore.

Infine, secondo il ricorrente, lo spostamento di una singola unità non crea alcuna disfunzione per l'organizzazione militare; invece, se si consentisse il sistematico rigetto delle istanze ai sensi dell'art. 42-bis del D.Lgs. n. 151 del 2001 in ragione delle esigenze organizzative dell'Amministrazione, la tutela del minore, cui mira tale disposizione, risulterebbe vanificata. Né l'Amministrazione intimata può pretendere di addossare al singolo militare (come invece risulta dal punto n. 5) il peso dell'aspetto organizzativo interno relativo alla gestione di "migliaia di domande di trasferimento all'anno".

II) Violazione dell'art. 42-bis del D.Lgs. n. 151 del 2001 e dell'art. 3 della L. n. 241 del 1990; eccesso di potere per difetto di motivazione, illogicità, arbitrarietà, incoerenza, incongruità e contraddittorietà manifeste, nonché per erronea valutazione e/o travisamento della situazione di fatto, assenza e/o carenza dei presupposti e disparità di trattamento; violazione dell'art. 97 Cost.

Il ricorrente censura la motivazione del provvedimento impugnato - nella parte in cui si afferma (al punto n. 2) che "l'eventuale concessione della temporanea assegnazione deve essere ponderata ... non solo alla luce degli effetti che la stessa riverbererebbe sul buon andamento dei pubblici uffici, come nel caso delle altre amministrazioni, ma anche sull'adempimento dei compiti istituzionali di difesa della Nazione devoluti alle Forze Armate dalla Carta Costituzionale" - osservando che tali affermazioni si riferiscono a situazioni nelle quali il dipendente temporaneamente assegnato ad altra sede (anche in modo frazionato) non sarebbe posto in condizione di operare in seno all'Amministrazione, senza considerare che, per effetto del trasferimento disposto ai sensi dell'art. 42-bis del D.Lgs. n. 151 del 2001, il militare continua a far parte delle Forze armate ed è solo temporaneamente assegnato ad altra sede di servizio.

Quanto poi alle specifiche posizioni organiche cui si riferisce il provvedimento impugnato (al punto n. 5), se è vero che il 4 reggimento genio guastatori - unico reparto alla sede di Palermo per il quale sono previste due posizione organiche che richiedono qualifica posseduta dal ricorrente - è a pieno organico, è altrettanto vero che per la sede di Trento sono previste due posizioni organiche della specie, a fronte delle quali sono in servizio altri due militari oltre al ricorrente; pertanto nulla cambierebbe se per la posizione tabellare di tecnico elettronico per Sq. EOD e IED fossero impiegati tre militari nella sede di Palermo piuttosto che nella sede di Trento. Inoltre, se è vero che l'organico del 2 reggimento genio guastatori di Trento complessivamente versa in una situazione deficitaria, non si spiega il trasferimento del sergente Badaiacca in quanto, seguendo il percorso argomentativo di controparte, anche in questo caso sussisteva un impedimento al trasferimento.

Infine l'Amministrazione intimata non ha specificato in motivazione il pregiudizio che discenderebbe dall'assenza del ricorrente presso l'attuale sede di servizio, mentre la giurisprudenza ha chiarito che il dissenso dell'Amministrazione deve essere motivato e limitato a casi o esigenze eccezionali, che devono essere tali da comprovare l'indispensabilità e/o l'insostituibilità del dipendente presso l'attuale sede di servizio.

3. L'Amministrazione intimata si è costituita in giudizio per resistere al ricorso e con memoria depositata in data 31 agosto 2018 ha replicato che le suesposte censure sono frutto di una visione dei processi decisionali dell'Amministrazione militare semplificata e distorta, che tiene conto solo del punto di vista dell'interessato, senza considerare le esigenze dell'organizzazione militare, la cui funzionalità risulterebbe pregiudicata se fosse tenuta, per evitare disparità di trattamento, a prendere in positiva considerazione le numerose domande di trasferimento, con conseguente impoverimento di reparti già in sottorganico a favore di reparti già in sovraorganico. Inoltre non giova a controparte invocare il trasferimento concesso ad altro militare, perché questi è risultato vincitore della procedura relativa alle istanze di trasferimento a carattere ordinario per l'anno 2017, e il suo attuale impiego consegue ad una procedura concorsuale che non ha alcuna attinenza con le consistenze organiche valutate dall'Amministrazione nel giugno 2018 per fornire risposta all'istanza presentata dal ricorrente.

4. Questo Tribunale con l'ordinanza n. 36/2018 ha respinto la domanda cautelare presentata unitamente al ricorso, evidenziando che l'Amministrazione ha posto a base dell'impugnato diniego "non solo il deficit nell'organico dei sottufficiali della sede di servizio, ma anche la piena copertura, presso la sede di destinazione richiesta, della specifica qualifica rivestita dall'istante".

5. Il ricorrente e l'Amministrazione intimata con successive memorie hanno ribadito le proprie conclusioni; in particolare quest'ultima ha depositato una nota dello Stato maggiore dell'esercito da cui risulta che l'organico del reparto richiesto dal ricorrente è tuttora completo per la qualifica da questi posseduta e addirittura coperto al 108% per quanto concerne la forza complessiva, sicché non residua alcuno spazio per l'accoglimento dell'istanza, perdurando la scopertura di organico nel reparto di appartenenza.

6. Alla pubblica udienza del 24 gennaio 2019 il ricorso è stato chiamato e trattenuto per la decisione.
Motivi della decisione

1. Le suesposte censure possono essere trattate congiuntamente, ma non possono essere accolte alla luce delle seguenti considerazioni.

2. Ai sensi dell'art. 42-bis, comma 1, del D.Lgs. n. 151 del 2001 - come modificato dall'art. 14, comma 7, della L. n. 124 del 2015 - "Il genitore con figli minori fino a tre anni di età dipendente di amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1, comma 2, del D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, può essere assegnato, a richiesta, anche in modo frazionato e per un periodo complessivamente non superiore a tre anni, ad una sede di servizio ubicata nella stessa provincia o regione nella quale l'altro genitore esercita la propria attività lavorativa, subordinatamente alla sussistenza di un posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva e previo assenso delle amministrazioni di provenienza e destinazione. L'eventuale dissenso deve essere motivato e limitato a casi o esigenze eccezionali. L'assenso o il dissenso devono essere comunicati all'interessato entro trenta giorni dalla domanda".

3. In linea con un consolidato indirizzo giurisprudenziale (ex multis, Consiglio di Stato, Sez. IV, 23 maggio 2016, n. 2113), si deve ritenere che il beneficio previsto da tale disposizione - evidentemente finalizzato alla tutela di valori costituzionali di rango primario, legati alla promozione della famiglia ed al diritto-dovere di provvedere alla cura dei figli - sia esteso al personale delle Forze armate, benché tale personale non sia testualmente riconducibile alla categoria dei lavoratori appartenenti alle amministrazioni di cui all'art. 1, comma 2, del D.Lgs. n. 165 del 2001. Peraltro, l'art. 1493, comma 1, del codice dell'ordinamento militare (approvato con il D.Lgs. n. 66 del 2010) delinea i limiti di tale estensione, sancendo che "la normativa vigente per il personale delle pubbliche amministrazioni in materia di maternità e paternità" si applica al personale militare femminile e maschile "tenendo conto del particolare stato rivestito". Pertanto l'applicazione del beneficio di cui all'art. 42-bis, comma 1, del D.Lgs. n. 151 del 2001 al personale militare deve tener conto della specialità del rapporto di servizio che contraddistingue la condizione del personale appartenente alle Forze armate. In particolare, come precisato dalla giurisprudenza (Consiglio di Stato, Sez. IV, n. 2113/2016 cit.), l'inciso "tenendo conto del particolare stato rivestito", contenuto nel primo comma dell'art. 1493, esprime particolari (e prevalenti) esigenze di tutela degli interessi militari rispetto a quelle proprie della generalità delle pubbliche amministrazioni. Quindi il primo comma dell'art. 1493 amplia (rispetto alla disciplina generale, qui invocata dal ricorrente) l'oggetto della valutazione di competenza dell'Amministrazione, la quale, nell'esercizio del proprio potere discrezionale, deve considerare - oltre alle esigenze organizzative comuni a tutti i pubblici uffici - anche le esigenze tipiche delle Forze armate e le peculiari funzioni svolte dal personale impiegato. Ne discende ulteriormente, secondo la giurisprudenza (da ultimo, Consiglio di Stato, Sez. VI, 2 novembre 2017, n. 5063) che l'art. 42-bis - anche dopo la novella operata dall'art. 14, comma 7, della L. n. 124 del 2015 - non attribuisce all'interessato un diritto, ma implica sempre e comunque una valutazione discrezionale dell'Amministrazione, che a tal fine deve comunque: A) accertare l'esistenza nella sede di destinazione di un posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva (trattasi di una condizione tassativa, nel senso che in caso contrario il beneficio non può essere concesso); B) verificare che vi sia l'assenso dell'Amministrazione di provenienza e di quella di destinazione (vale a dire che, pur quando ricorra il requisito della vacanza e disponibilità del posto, il beneficio può comunque essere negato in considerazione delle prevalenti esigenze di servizio della struttura di provenienza e di quella di destinazione.

4. Alla stregua degli indirizzi innanzi richiamati la giurisprudenza (T.A.R. Friuli Venezia Giulia, Trieste, 26 aprile 2018, n. 136; T.R.G.A. Trentino Alto Adige, Bolzano, 9 gennaio 2018, n. 4) ha negato la possibilità di accordare il beneficio in questione laddove nella sede richiesta non si rinvengano posizioni organiche afferenti alla qualifica funzionalmente ricoperta dal militare richiedente, ben potendo l'Amministrazione escludere - nell'ambito della valutazione discrezionale di propria competenza - di adibire l'interessato a mansioni diverse rispetto a quelle affidategli nel ruolo di appartenza. É stato anche precisato che l'istanza del singolo dipendente, intesa a vedere soddisfatte le necessità familiari e, nello specifico, le proprie prerogative genitoriali, assume una valenza recessiva rispetto all'esigenza di preservare l'integrità organizzativa e funzionale dell'apparato militare, caratterizzato da una rigida distribuzione dei mezzi e del personale, secondo le qualifiche rivestite, nonché orientato a garantire il bene primario della sicurezza nazionale. Le esigenze di tutela del proprio assetto organizzativo e funzionale impongono all'Amministrazione di non consentire il trasferimento richiesto, allorché il militare possa essere adibito, nel reparto di destinazione, solo a mansioni diverse rispetto a quelle per le quali è stato formato, essendo tenuta a garantire il miglior impiego del personale e ad evitare, contestualmente, il dispendio infruttuoso delle proprie risorse umane, economiche e strumentali.

5. Con particolare riferimento alle "esigenze eccezionali" che possono giustificare il rigetto dell'istanza, la giurisprudenza (T.A.R. Lazio Roma, Sez. I bis, 15 gennaio 2018, n. 423) ha precisato, da un lato, che la novella operata dall'art. 14, comma 7, della L. n. 124 del 2015 deve essere interpretata nel senso che l'Amministrazione deve opporre una reale difficoltà conseguente allo spostamento dell'istante e non segnalare quei disagi o inconvenienti che sono sempre conseguenti al trasferimento di un dipendente da un reparto che così aumenta di un'unità la scopertura dell'organico; dall'altro, che la scopertura dell'organico del reparto di provenienza - pur non potendo giustificare, di per sé solo, l'adozione di un provvedimento di diniego - costituisce però l'argomento principale che l'Amministrazione nell'ambito di una complessiva valutazione può opporre ad una richiesta come quella di cui qui si controverte; infatti, salvo il caso in cui particolari ragioni rendano del tutto inopportuno il trasferimento del militare presso la sede richiesta, l'Amministrazione non ha altro metro di giudizio nel valutare l'istanza se non la considerazione delle conseguenze che il trasferimento comporterebbe sull'assetto organizzativo dell'Amministrazione di appartenenza, il cui impoverimento determinante una scopertura di organico nel reparto di provenienza ben può costituire ragione giustificativa del diniego.

6. Tanto premesso in termini generali, riguardo alla fattispecie in esame il Collegio osserva che nel provvedimento impugnato innanzi tutto vengono correttamente evidenziati i limiti che la concessione del beneficio previsto dall'art. 42-bis, comma 1, del D.Lgs. n. 151 del 2001 incontra nell'ambito delle Forze armate. L'Amministrazione - nel rilevare come "il pubblico dipendente non possa vantare un diritto soggettivo ad ottenere l'auspicata assegnazione temporanea, ma un interesse legittimo che può trovare concreta attuazione solo al termine di una specifica attività della Pubblica Amministrazione volta, prioritariamente, alla verifica della sussistenza delle condizioni per il raggiungimento di un equilibrato bilanciamento dei contrapposti interessi in gioco e della sussistenza dei presupposti di legge" (punto 2 della motivazione) - osserva che ciò vale a maggior ragione "allorquando il beneficio de quo venga richiesto da un militare. L'eventuale concessione della temporanea assegnazione deve essere ponderata, in tale ipotesi, non solo alla luce degli effetti che la stessa riverbererebbe sul buon andamento dei pubblici uffici (come nel caso delle altre amministrazioni), ma anche sull'adempimento dei compiti istituzionali di difesa della Nazione, devoluti alle Forze Armate dalla Carta Costituzionale" (punto 3 della motivazione). Risulta allora palesemente infondata la censura con cui il ricorrente lamenta che l'Amministrazione mira a escludere le Forze armate dall'ambito applicativo dall'art. 42-bis.

7. Quindi l'Amministrazione procede ad illustrare (al punto 5 della motivazione) le ragioni ostative all'accoglimento dell'istanza osservando innanzi tutto che "l'unico Reparto dislocato in Sicilia ove è prevista tabellarmente la posizione organica di "tecnico elettronico per Sq. EOD e IED" è il 4 Reggimento Genio Guastatori in Palermo che attualmente non necessita di alimentazione in quanto si trova al 100% della forza per quanto attiene alla specifica posizione organica posseduta dal -OMISSIS-(2 previsti - 2 effettivi) e al 106 % della forza complessiva". Alla luce della giurisprudenza innanzi richiamata la circostanza che il 4 reggimento genio guastatori - unico reparto alla sede di Palermo per il quale sono previste due posizione organiche che richiedono la qualifica posseduta dal ricorrente (sul punto non vi è contestazione) - è già a pieno organico (2 posizione organiche - 2 militari impegati) appare, di per sé, sufficiente per giustificare l'adozione del provvedimento impugnato. Si deve infatti ribadire che: A) ai sensi dell'art. 42-bis - anche dopo la novella operata dall'art. 14, comma 7, della L. n. 124 del 2015 - l'Amministrazione è sempre tenuta ad accertare l'esistenza, nella sede di servizio indicata dall'istante di "un posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva"; B) trattasi di una condizione tassativa, nel senso che la fase procedimentale dell'acquisizione del "consenso" delle Amministrazioni interessate è superflua laddove già difetti il presupposto oggettivo della vacanza di posti disponibili presso la sede di destinazione; C) nel caso della Forze armate, ove la specializzazione del personale è maggiore rispetto alle Amministrazioni civili, tale condizione risulta ancor più vincolante, non potendosi ammettere un demansionamento o una dequalificazione dell'interessato per venire incontro alle sue pur meritevoli esigenze di carattere familiare, in quanto i costi sostenuti per la formazione del personale militare sono preordinati al soddisfacimento di uno specifico interesse pubblico al proficuo impiego del personale a seconda della professionalità acquisita. Né giova al ricorrente invocare la circostanza che anche presso il 2 reggimento genio guastatori di Trento la pianta organica prevede due posizioni con la qualifica di tecnico elettronico per Sq. EOD e IED, a fronte delle quali sono in servizio tre militari; difatti tale circostanza non vale certo ad escludere l'inesistenza di "un posto vacante e disponibile" presso la sede di Palermo.

8. Fermo restando quanto precede, proprio in considerazione del fatto che presso il 2 reggimento genio guastatori di Trento prestano servizio altri due militari che risultano in possesso della qualifica del ricorrente, anche le ulteriori ragioni ostative valgono a giustificare l'adozione del provvedimento impugnato. L'Amministrazione ha infatti posto in rilievo che il dato relativo alla presenza di una forza complessiva pari al 106 % della forza organica presso il suddetto reggimento "deve necessariamente essere messo in relazione con la situazione organica dell'Ente di appartenenza che si trova, al momento, in una deficitaria situazione organica nel complessivo pari all'82% della forza nella categoria Sottufficiali" e che, di conseguenza, "dalla comparazione tra le esigenze di servizio della sede di appartenenza e quella di destinazione si evince l'insussistenza delle condizioni per il raggiungimento di un equilibrato bilanciamento dei contrapposti interessi in gioco" e tali considerazioni valgono evidentemente a confermare la prevalenza dell'interesse pubblico al mantenimento del ricorrente presso la sua attuale sede di servizio, poiché si deve ribadire che la scopertura dell'organico del reparto di provenienza, pur non potendo giustificare, di per sé sola, il diniego del beneficio, costituisce tuttavia un argomento che l'Amministrazione militare - nella sua complessiva valutazione discrezionale - ben può opporre ad una domanda come quella presentata dal ricorrente, stante la palese inopportunità di trasferire un militare presso una sede che risulti già in sovraorganico accrescendo la già considerevole carenza complessiva di organico del reparto di appartenenza (in misura pari all'82 %).

9. Da ultimo coglie senz'altro nel segno l'Amministrazione intimata quando osserva che non giova al ricorrente lamentare la disparità di trattamento che discenderebbe dal trasferimento concesso ad altro militare. Al riguardo è sufficiente evidenziare che tale trasferimento è stato disposto in base ad una ricognizione delle vacanze organiche effettuata nel 2017, prima di avviare la procedura relativa alle istanze di trasferimento a carattere ordinario per l'anno 2017, mentre l'istanza presentata dal ricorrente reca la data del 6 giugno 2018 e, quindi, le vacanze organiche considerate dall'Amministrazione nella valutazione di tale istanza sono quelle esistenti nel giugno 2018.

10. In definitiva il ricorso deve essere respinto perché infondato.

11. Tenuto conto dei contrasti talora emersi in giurisprudenza in ordine all'applicazione dall'art. 42-bis, comma 1, del D.Lgs. n. 151 del 2001, sussistono i presupposti per compensare tra le parti le spese relative al presente giudizio.
P.Q.M.

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa della Regione autonoma Trentino - Alto Adige/Südtirol, sede di Trento, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 216 del 2018, lo respinge perché infondato.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Trento nella camera di consiglio del giorno 24 gennaio 2019 con l'intervento dei magistrati:

Roberta Vigotti, Presidente

Carlo Polidori, Consigliere, Estensore

Antonia Tassinari, Consigliere