Sentenza

Respinta istanza di trasferimento ex art. 42 bis D.Lgs. n. 151 del 2001

T.A.R. Lazio Roma Sez. II ter, Sent., (ud. 08/01/2019) 06-02-2019, n. 1540

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Ter)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9448 del 2017, proposto da

S.G. rappresentato e difeso nel presente giudizio dall'avv. Ciro Torella e con domicilio digitale come da registri di Giustizia

contro

- MINISTERO DELLA ECONOMIA E DELLE FINANZE, in persona del Ministro p.t., domiciliato in Roma, via dei Portoghesi n. 12 presso la Sede dell'Avvocatura Generale dello Stato che ex lege lo rappresenta e difende nel presente giudizio;

- G.D.F., in persona del Comandante p.t., domiciliata in Roma, via dei Portoghesi n. 12 presso la Sede dell'Avvocatura Generale dello Stato che ex lege la rappresenta e difende nel presente giudizio;

per l'annullamento

della determina del 23/05/17 con cui la G.D.F. ha respinto l'istanza di trasferimento ex art. 42 bis D.Lgs. n. 151 del 2001 presentata dal ricorrente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio degli enti ed amministrazioni in epigrafe indicati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 gennaio 2019 il dott. Michelangelo Francavilla e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Svolgimento del processo

Con ricorso notificato il 05/09/17 e depositato il 05/10/17 S.G. ha impugnato la determina del 23/05/17 con cui la G.D.F. ha respinto l'istanza di trasferimento ex art. 42 bis D.Lgs. n. 151 del 2001 presentata dal predetto.

Il Ministero dell'economia e delle finanze e la G.D.F., costituitisi in giudizio con comparsa depositata il 14/10/17, hanno chiesto il rigetto del ricorso.

Con ordinanza n. 1960/18 del 28/03/18 il Tribunale ha respinto l'istanza cautelare proposta dal ricorrente.

Con ordinanza n. 3348/18 del 19/07/18 il Consiglio di Stato ha riformato il provvedimento del TAR ed ha accolto la domanda cautelare presentata dal S..

Alla pubblica udienza dell'08/01/19 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
Motivi della decisione

Il ricorso è fondato e deve essere accolto secondo quanto in prosieguo specificato.

S.G. impugna la determina del 23/05/17 con cui la G.D.F. ha respinto l'istanza di trasferimento ex art. 42 bis D.Lgs. n. 151 del 2001 presentata dal predetto.

L'istanza è stata respinta in quanto:

- "la provincia di Caserta risulta caratterizzata da un consistente surplus di personale sia nel ruolo di interesse che complessivamente";

- sussistono "eccezionali esigenze di servizio atteso che l'eventuale distrazione di personale dal Centro di Aviazione risulterebbe contraria al principio di buon andamento dell'amministrazione. Ciò in quanto il predetto reparto:

i. è deputato ad assolvere funzioni di supporto tecnico, logistico e amministrativo riferite al comparto Aereo nonché compiti addestrativi in materia di post - formazione e standardizzazione aerea, attività di servizio particolarmente delicate e connotate da elevato tecnicismo in ragione del peculiare settore di impiego e per il cui espletamento l'articolazione in parola si avvale anche di unità non specializzate;

ii. registra un rilevante deficit di effettivi nel ruolo Appuntati/Finanzieri, disavanzo che risulta amplificato con riferimento alla categoria I. e in ragione del quale con il "Piano nazionale degli impieghi per bandi - anno 2017" sono stati previsti 4 posti presso la sede in parola, e, pertanto, l'assegnazione richiesta dall'App. Sc. S. si porrebbe in contrasto con le politiche di impiego dell'Amministrazione...;

- il richiedente presta servizio in una regione geografica limitrofa a quella di residenza dei congiunti, circostanza che gli consente di raggiungere frequentemente la propria famiglia".

Con le censure rubricate sub (...), (...) e (...) il ricorrente prospetta i vizi di violazione dell'art. 3 L. n. 241 del 1990 e di difetto di motivazione in quanto la ragione di servizio addotta dall'amministrazione sarebbe priva del carattere di eccezionalità considerato che il deficit di personale presso la sede di provenienza caratterizzerebbe la sede da lungo tempo né sarebbe indicato "in quale misura e per quale specifica attività il trasferimento dell'Appuntato Scelto S. possa inficiare le attività del reparto di provenienza" (pag. 5 dell'atto introduttivo); inoltre, la circostanza che il ricorrente presta servizio in una regione limitrofa a quella richiesta sarebbe inconferente con l'oggetto dell'istanza e con il disposto dell'art. 42 bis D.Lgs. n. 151 del 2001.

I motivi sono fondati secondo quanto in prosieguo specificato.

Secondo l'art. 42 bis D.Lgs. n. 151 del 2001:

"1. Il genitore con figli minori fino a tre anni di età dipendente di amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1, comma 2, del D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, può essere assegnato, a richiesta, anche in modo frazionato e per un periodo complessivamente non superiore a tre anni, ad una sede di servizio ubicata nella stessa provincia o regione nella quale l'altro genitore esercita la propria attività lavorativa, subordinatamente alla sussistenza di un posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva e previo assenso delle amministrazioni di provenienza e destinazione. L'eventuale dissenso deve essere motivato e limitato a casi o esigenze eccezionali. L'assenso o il dissenso devono essere comunicati all'interessato entro trenta giorni dalla domanda".

Dalla norma in questione si evince che il trasferimento è subordinato alla presenza di un posto vacante e disponibile presso la sede richiesta e all'insussistenza di "esigenze eccezionali"; proprio la discrezionalità che connota la valutazione dell'amministrazione, in relazione a tale ultimo profilo, impone che la stessa sia congruamente motivata, come espressamente previsto dall'art. 42 bis D.Lgs. n. 151 del 2001.

La motivazione presente nel provvedimento impugnato, però, non risulta idonea a supportare il gravato diniego.

Infatti, per quanto concerne l'esistenza di un posto vacante nella sede ad quem l'atto del 23/05/17 si limita a richiamare la situazione di surplus nella provincia di Caserta senza considerare che nel Piano Nazionale degli Impieghi per bandi, approvato con Provv. del 12 gennaio 2017, risulta messo a concorso un posto nel ruolo di pertinenza del ricorrente.

L'eterogeneità tra le procedure di mobilità ordinaria e di trasferimento ex art. 42 bis D.Lgs. n. 151 del 2001, dedotta dalla difesa erariale nella memoria depositata il 12/12/18, risulta, poi, non coerente con quanto evidenziato nello stesso provvedimento impugnato che richiama proprio il Piano degli impieghi - anno 2017" per avvalorare la carenza di organico nella sede di provenienza.

Inoltre, nel provvedimento di rigetto l'amministrazione ha valutato la situazione di organico della sola sede di Caserta e non anche quella delle province limitrofe, quale ad esempio Napoli, nonostante l'interessato abbia esteso la sua richiesta di trasferimento anche ad "un Reparto limitrofo" alla provincia di Caserta, richiesta in via principale.

Per quanto concerne, poi, le "esigenza eccezionali", deve ritenersi che, in relazione alla rilevanza costituzionale degli interessi garantiti dall'art. 42 bis D.Lgs. n. 151 del 2001, costituiti dal diritto all'unità familiare e dalla tutela dei minori, possono ritenersi ostative al trasferimento solo circostanze straordinarie e di rilevanza tale da giustificare il sacrificio degli interessi in esame.

Sotto questo profilo la motivazione del provvedimento impugnato si presenta generica ed insufficiente in quanto si limita a richiamare, in generale, la carenza di organico e le funzioni svolte dal reparto di provenienza senza specificare in che modo l'attività istituzionale del Centro Aviazione possa essere, in concreto, pregiudicata dall'assegnazione temporanea ad altra sede del ricorrente tenuto conto del grado e della specializzazione di quest'ultimo.

Il riferimento, poi, alla contiguità delle regioni Lazio e Campania, presente nel provvedimento impugnato, è inidoneo a supportare il diniego dal momento che tale circostanza non è presa in alcun modo in considerazione dall'art. 42 bis D.Lgs. n. 151 del 2001 ed, anzi, risulta non coerente con lo spirito della norma.

L'accertato difetto motivazionale dell'atto del 23/05/17 e la conseguente fondatezza delle censure esaminate comportano l'accoglimento del ricorso (previa declaratoria di assorbimento degli ulteriori motivi) e l'annullamento dell'atto impugnato con salvezza degli ulteriori motivati provvedimenti che l'amministrazione riterrà di adottare in sede di riesercizio del potere tenendo conto delle indicazioni provenienti dalla presente sentenza.

La natura della questione giuridica oggetto di causa, valutata in relazione ad un ordinamento peculiare quale quello militare, giustifica la compensazione delle spese processuali sostenute dalle parti;
P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Ter), definendo il giudizio così provvede:

1) accoglie il ricorso nei sensi di cui in motivazione e, per l'effetto, annulla l'atto impugnato facendo salvi gli ulteriori provvedimenti dell'amministrazione;

2) dispone la compensazione delle spese processuali sostenute dalle parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 gennaio 2019 con l'intervento dei magistrati:

Pietro Morabito, Presidente

Michelangelo Francavilla, Consigliere, Estensore

Salvatore Gatto Costantino, Consigliere