Sentenza

Indennità di impiego operativo supplementare prevista dall'art. 16 della L. 23 marzo 1983, n. 78, nella misura mensile del 75% dell'indennità di impiego operativo di base a ciascuno spettante, siccome stabilita, in relazione al rispettivo grado ed anzianità di servizio militare, dall'annessa Tabella I alla medesima L. 23 marzo 1983, n. 78.

Cons. Stato Sez. II, Sent., (ud. 07-07-2020) 28-08-2020, n. 5278

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso avente numero di registro generale 6843 del 2012, proposto dai sigg.ri A.A. ed altri (questi ultimi tre quali eredi legittimi già costituiti in prosecuzione in primo grado al de cuius M.P.), L.S. e M.S., rappresentati e difesi dall'avvocato Giovanni Mechelli e con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Teulada n. 38/A,

contro

il Ministero della difesa, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi n. 12,

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Sardegna n. 410/2012, resa tra le parti e concernente accertamento del diritto alla percezione d'indennità di impiego operativo supplementare.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero della difesa;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore il Cons. Giancarlo Luttazi nell'udienza pubblica del giorno 7 luglio 2020, tenutasi con le modalità di cui alla normativa emergenziale di cui all'art. 84, commi 5 e 6, del D.L. 17 marzo 2020, n. 18, convertito in legge con modificazioni dalla L. 24 aprile 2020, n. 27, come modificato dall'art. 4, comma 1, del D.L. 30 aprile 2020, n. 28, convertito in legge con modificazioni dall'art. 1, comma 1, della L. 25 giugno 2020, n. 70;
Svolgimento del processo

Con atto d'appello notificato al Ministero della difesa presso l'Avvocatura generale dello Stato in data 18 settembre 2012 e depositato in data 26 settembre 2012 i sigg.ri A.A. ed altri (questi ultimi tre quali eredi legittimi già costituiti in prosecuzione in primo grado al de cuius P.M.), S.L. e S.M. hanno impugnato, con gli atti connessi, la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Sardegna n. 410/2012, depositata il 20 aprile 2012, la quale ha dichiarato inammissibile "a parte l'eccezione di prescrizione della pretesa economica ugualmente opposta", compensando le spese, il ricorso n. 1119/2006, proposto per l'accertamento del diritto dei ricorrenti - in conseguenza del servizio prestato dagli interessati militari nella sede di Capo Frasca - alla percezione dell'indennità di impiego operativo supplementare di cui all'art. 16 della L. 23 marzo 1983, n. 78, nella misura mensile del 75% dell'indennità di impiego operativo di base a ciascuno spettante, siccome stabilita, in relazione ai rispettivo grado ed anzianità di servizio militare, dalla Tabella I annessa alla medesima L. n. 78 del 1983; con condanna dell'Amministrazione al pagamento a ciascuno dei ricorrenti delle somme per l'effetto dovute con le decorrenze a ciascuno spettanti, il tutto con interessi e rivalutazione e con restituzione delle somme addebitate a titolo di trattenute per percezione dell'indennità nella misura del 75% nel frattempo ridotta al 25%.

L'appello afferma l'erroneità della sentenza appellata, chiedendone la riforma, con declaratoria del diritto degli appellanti a quanto richiesto in primo grado.

Il Ministero della difesa ha depositato atto formale di Cost. in data 15 ottobre 2012.

In esito ad avviso di perenzione consegnato in data 29 settembre 2017 hanno depositato in data 23 novembre 2017 separate domande di fissazione di udienza gli appellanti S.P. ed altri; e, pure in data 23 novembre 2017, collettiva domanda di fissazione di udienza gli appellanti A.A. ed altri (questi ultimi tre quali eredi legittimi già costituiti in prosecuzione in primo grado al de cuius M.P.) e M.S..

Gli appellanti hanno depositato memoria in data 7 febbraio 2020 e in data 6 luglio 2020 richiesta di passaggio in decisione.

La causa è stata trattenuta in decisione nell'udienza pubblica del giorno 7 luglio 2020, tenutasi con le modalità di cui alla normativa emergenziale di cui all'art. 84, commi 5 e 6, del D.L. 17 marzo 2020, n. 18, convertito in legge con modificazioni dalla L. 24 aprile 2020, n. 27, come modificato dall'art. 4, comma 1, del D.L. 30 aprile 2020, n. 28, convertito in legge con modificazioni dall'art. 1, comma 1, della L. 25 giugno 2020, n. 70.
Motivi della decisione

L'appello va accolto.

1.- Gli appellanti hanno chiesto al primo giudice l'accertamento del loro diritto alla percezione dell'indennità di impiego operativo supplementare prevista dall'art. 16 della L. 23 marzo 1983, n. 78, nella misura mensile del 75% dell'indennità di impiego operativo di base a ciascuno spettante, siccome stabilita, in relazione al rispettivo grado ed anzianità di servizio militare, dall'annessa Tabella I alla medesima L. 23 marzo 1983, n. 78. Il Tar, richiamando propri precedenti, ha rigettato il ricorso rilevando che l'invocato art. 16 della L. n. 78 del 1983 demanda l'istituzione e l'entità della indennità di impiego operativo supplementare all'esercizio di un potere discrezionale spettante ai Ministri della difesa e del Tesoro, di concerto fra loro, sicché la posizione degli interessati nei riguardi del detto potere assume i contorni dell'interesse legittimo e non del diritto soggettivo, con conseguente inammissibilità della proposta azione di accertamento.

In effetti il testo della disposizione in argomento è chiaro in proposito laddove afferma che il Ministro della difesa, su proposta del Capo di stato maggiore della difesa, con decreto da emanare di concerto con il Ministro del tesoro "può attribuire" l'indennità supplementare in argomento agli ufficiali e ai sottufficiali dell'Esercito, della Marina e dell'Aeronautica che prestano servizio in via continuativa in particolari sedi disagiate, o indicate dalla stessa disposizione di legge (poligoni permanenti dislocati a Capo Teulada ed a Perdasdefogu) o individuate dal suddetto decreto interministeriale in base ai criteri pure individuati nella suddetta disposizione ("stazioni radio e radar con compiti tecnico-operativi militari di carattere speciale, dislocate sul territorio nazionale in località non collegate da regolari servizi di trasporto pubblico collettivo nonché altre installazioni e infrastrutture militari analogamente dislocate o in particolari condizioni ambientali").

Gli appellanti condividono questo assunto del Tar, ma distinguono fra la fase anteriore all'esercizio del potere discrezionale attributo dalla legge prima dell'emanazione del decreto interministeriale e la fase successiva a quel decreto, una volta che esso abbia specificato la posizione soggettiva dei destinatari dell'indennità supplementare.

Precisano gli appellanti che, una volta esercitato con decreti interministeriali - con efficacia generale e non ad personam - il potere di individuazione conferito dalla legge, la posizione soggettiva degli interessati diviene di diritto soggettivo, non residuando all'Amministrazione alcun altro spazio discrezionale nell'erogazione dell'indennità.

L'assunto è condivisibile sotto un profilo statico, fermo restando che quel potere di individuazione conferito dalla legge non si consuma col singolo decreto interministeriale, ma può essere esercitato nuovamente con l'emanazione di nuovi provvedimenti, sulla scorta di nuove valutazioni e del mutare delle situazioni ambientali.

Nella fattispecie, come riferito dagli stessi appellanti, il D.I. 22 novembre 1984 (emanato in applicazione della citato articolo 16 della L. n. 78 del 1983), ha integrato il precedente D.I. 23 giugno 1977 (precedentemente emanato in applicazione della precedente analoga disposizione legislativa di cui all'art. 15 della L. 5 maggio 1976, n. 187, sostituito dal citato articolo 16 della L. n. 78 del 1983), tra l'altro confermando attribuzione e misura percentuale dell'indennità di impiego operativo supplementare al personale di Capo Frasca.

Il successivo il D.I. 27 gennaio 1998 ha parzialmente revisionato le misure percentuali di commisurazione della stessa indennità, riducendo per Capo Frasca la misura percentuale del supplemento dal 75% al 25%.

Quel D.I. 27 gennaio 1998 è stato impugnato dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Sardegna (con i ricorsi n. 178/99 e n. 179/99) dal personale (diverso dagli attuali appellanti) allora in servizio presso il Capo Frasca, ed il Tar ha accolto i ricorsi con le sentenze n. 903/2003 e n. 904/2003 (citate dalla sentenza qui appellata).

Quelle sentenze, invocate dagli appellanti, hanno richiamato e applicato il suddetto principio, richiamato anche dalla sentenza appellata, secondo il quale la materia che disciplina l'istituzione e l'entità dell'indennità di impiego operativo supplementare dipende dall'esercizio di un potere discrezionale dell'Amministrazione. Per questo quelle pronunce n. 903/2003 e n. 904/2003 hanno, come la sentenza qui appellata, rilevato l'inammissibilità dei relativi ricorsi n. 178/99 e n. 179/99 laddove chiedevano una pronuncia dichiarativa di un diritto all'indennità supplementare di cui si discute.

Quelle sentenze n. 903/2003 e n. 904/2003 hanno però ritenuto fondata la censura di difetto di motivazione, così accogliendo i ricorsi "nei limiti di cui in motivazione" (dalle citate sentenze n. 903/2003 e n. 904/2003: "il mancato assolvimento dell'onere motivazionale non consente di verificare l'iter logico seguito dall'Amministrazione nell'assumere la decisione, e ciò vizia irrimediabilmente la determinazione adottata").

L'appello invoca il giudicato formatosi sulle citate sentenze n. 903/2003 e n. 904/2003, e sostiene che l'annullamento, da parte di quelle pronunce, del pure citato D.I. 27 gennaio 1998 (che aveva ridotto le misure percentuali dell'indennità in argomento dal 75% al 25%) imponeva la riviviscenza del precedente citato D.I. del 27 giugno 1977, che fissava nel 75% la misura dell'indennità. E prospettano come abnorme la circostanza che i soggetti vincitori dei ricorsi sfociati nelle suddette sentenze n. 903/2003 e n. 904/2003, ora in servizio con gli attuali appellanti nella stessa sede di Capo Frasca, percepiscono l'indennità in argomento nella misura del 75%, mentre gli appellanti pure in servizio nella stessa sede percepiscono l'indennità nella misura del 25%.

In effetti dalla documentazione in atti risulta questa discrasìa.

Invero le sentenze in argomento, nel caducare il decreto interministeriale di determinazione dell'ammontare dell'indennità, non hanno statuito la giustezza/legittimità della precedente percentuale, ma hanno ravvisato un grave difetto motivazionale nella scelta della nuova e minore percentuale del 25%. Sicché l'effetto conformativo di quelle sentenze non era quello di imporre i precedenti importi, ormai modificati dall'Amministrazione (sia pure con carenza motivazionale), ma quello di imporre invece all'Amministrazione una nuova e motivata determinazione in proposito.

Non risulta in atti una simile determinazione espressa. Ma risulta però che il Ministero della difesa ha interpretato le sentenze nel senso di mantenere per i vincitori dei relativi ricorsi la precedente percentuale del 75%, mantenendo invece la meno favorevole indennità disposta dall'annullato decreto interministeriale per coloro che non avevano impugnato quest'ultimo.

In particolare risulta che il Ministero - ritenendo il dettato di quelle sentenze n. 903 e n. 904 del 2003 circoscritto ai relativi ricorrenti - ha espressamente respinto alcune richieste di militari in servizio presso la sede di Capo Frasca o mantenuto il silenzio su analoghe istanze.

Una simile interpretazione non appare conforme alla portata delle sentenze n. 903 e n. 904 del 2003, che come già detto imponevano (in generale e dunque con efficacia erga omnes: v. Cons. Stato, Adunanze plenarie 27 febbraio 2019, n. 4 e n. 5) una nuova motivata determinazione sulla sede disagiata.

Però l'orientamento ministeriale di mantenere per i vincitori dei relativi ricorsi la precedente percentuale del 75% risulta equivalente a una statuizione di mantenere per la sede di Capo Frasca quella più favorevole percentuale di indennità supplementare.

Per tali ragioni la richiesta dei ricorrenti di riconoscimento del diritto alla indennità maggiorata per la sede in argomento risulta fondata, perché ne sussistono i relativi presupposti: la statuizione dell'art. 16 della L. n. 78 del 1983 e l'emanazione e vigenza dello specifico decreto interministeriale previsto dal legislatore.

2.- L'appello va dunque accolto.

Per l'effetto, in riforma della sentenza appellata, va dichiarato il diritto degli appellanti (con decorrenza dalle rispettive date di assunzione in servizio presso le relative sedi in Capo Frasca), alla percezione dell'indennità di impiego operativo supplementare di cui all'art. 16 della L. 23 marzo 1983, n. 78, nella misura anteriore a quella poi derivante dal D.I. 27 gennaio 1998 annullato dalle citate sentenze n. 903/2003 e n. 904/2003, salvo successivi analoghi provvedimenti ex art. 16 L. 23 marzo 1983, n. 78 citato.

Interessi e rivalutazione come per legge.

Salvi gli effetti dell'eccezione di prescrizione di cui dà atto la sentenza appellata.

Il ristoro economico che consegue alla presente pronuncia induce alla compensazione delle spese.
P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie come specificato in motivazione.

Per l'effetto, in riforma della sentenza appellata, dichiara il diritto degli appellanti, con decorrenza dalle rispettive date di assunzione in servizio presso le relative sedi in Capo Frasca, alla percezione dell'indennità di impiego operativo supplementare di cui all'art. 16 della L. 23 marzo 1983, n. 78, nella misura anteriore a quella poi derivante dal D.I. 27 gennaio 1998 annullato dalle citate sentenze n. 903/2003 e n. 904/2003, salvo successivi analoghi provvedimenti ex art. 16 L. 23 marzo 1983, n. 78 citato.

Interessi e rivalutazione come per legge.

Salvi gli effetti dell'eccezione di prescrizione di cui dà atto la sentenza appellata.

Compensa tra le parti le spese dei due gradi di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 7 luglio 2020, tenutasi con le modalità di cui alla normativa emergenziale di cui all'art. 84, commi 5 e 6, del D.L. 17 marzo 2020, n. 18, convertito in legge con modificazioni dalla L. 24 aprile 2020, n. 27, come modificato dall'art. 4, comma 1, del D.L. 30 aprile 2020, n. 28, convertito in legge con modificazioni dall'art. 1, comma 1, della L. 25 giugno 2020, n. 70; con la contemporanea e continuativa presenza dei magistrati:

Raffaele Greco, Presidente

Giancarlo Luttazi, Consigliere, Estensore

Francesco Frigida, Consigliere

Antonella Manzione, Consigliere

Carla Ciuffetti, Consigliere