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Sentenza

Maresciallo Capo della Guardia di Finanza Nucleo di Polizia tributaria genitore ...
Maresciallo Capo della Guardia di Finanza Nucleo di Polizia tributaria genitore di una bambina nata nel dicembre 2017, chiede l'assegnazione temporanea ai sensi dell'art. 42 bis del D.Lgs. 26 marzo 2001, n. 151. L'Amministrazione militare lo nega e il Tar annulla il provvedimento.
Cons. Stato Sez. II, Sent., (ud. 19-10-2021) 07-12-2021, n. 8174
REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1245 del 2019, proposto dal Ministero dell'Economia e delle Finanze, Comando Generale della Guardia di Finanza, Comando Interregionale dell'Italia Sud-Occidentale della Guardia di Finanza, in persona del Ministro pro tempore, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, con domicilio ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

contro

-OMISSIS-, non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per-OMISSIS-, resa tra le parti, concernente l'impugnativa del diniego di assegnazione temporanea.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 ottobre 2021 il Cons. Cecilia Altavista;
Svolgimento del processo

Il Maresciallo Capo della Guardia di Finanza -OMISSIS-, in servizio presso il Nucleo di Polizia tributaria di -OMISSIS- quale genitore di una bambina nata il 18 dicembre 2017, con istanza in pari data, ha chiesto l'assegnazione temporanea ai sensi dell'art. 42 bis del D.Lgs. 26 marzo 2001, n. 151 presso Comandi della Provincia di-OMISSIS-

A seguito di preavviso di rigetto con comunicazione del 23 gennaio 2018, con Provv. n. 73643/124 del 7 febbraio 2018, il Comando interregionale dell'Italia Sud-Occidentale della Guardia di Finanza ha respinto l'istanza "non per la carenza di personale in se' presso l'ufficio a quo" ma per il deficit di personale del Nucleo di -OMISSIS- comparato al personale della provincia di-OMISSIS-pertanto il trasferimento, che "non farebbe che aggravare uno sbilanciamento della distribuzione di risorse a sfavore dei reparti calabresi", …"risulta incompatibile con le esigenze istituzionali e, pertanto, soccombente con riguardo al principio del buon andamento dell'Amministrazione, atteso che l'eventuale avvicendamento aggraverebbe il già considerevole deficit di personale, nel ruolo, registrato nell'ambito di un Reparto, ed amplificato su base provinciale e regionale, impegnato ad operare in un contesto socio-economico caratterizzato da una forte presenza della criminalità organizzata".

Avverso tale provvedimento è stato proposto ricorso al Tribunale amministrativo regionale-OMISSIS-, sezione di -OMISSIS- formulando un unico articolato motivo di violazione e falsa applicazione dell'art. 42 bis D.Lgs. n. 151 del 2001, travisamento dei fatti, eccesso di potere per carenza di istruttoria e di motivazione, manifesta contraddittorietà ed irragionevolezza, sostenendo che l'Amministrazione avrebbe addotto ragioni generiche, rappresentate sostanzialmente dall'opportunità di non distrarre risorse dal contesto operativo di appartenenza, ma che non integrerebbero il presupposto dei "casi o esigenze eccezionali" che legittimerebbero il diniego di trasferimento, dovendo ritenersi prevalenti i valori costituzionali inerenti la famiglia ed in particolare il diritto/dovere costituzionalmente tutelato di provvedere alla cura dei figli minori da parte di entrambi i genitori sulle esigenze dell'Amministrazione; inoltre, sarebbe stato fatto riferimento alla rilevanza operativa del reparto di appartenenza del militare, ma non alla indispensabilità del militare nel ruolo di appartenenza; mentre l'Amministrazione avrebbe già concesso all'interessato permessi, ferie e congedi straordinari in occasione della nascita della prima figlia, senza che ciò incidesse sull'organizzazione funzionale del servizio.

Con ordinanza cautelare n. 75 del 10 maggio 2018, è stata accolta la domanda cautelare di sospensione del provvedimento di diniego di assegnazione temporanea.

Con la sentenza n. 722 del 3 dicembre 2018 il ricorso è stato accolto, ritenendo la motivazione insufficiente rispetto alla indicazione normativa della sussistenza di "esigenze eccezionali" quale presupposto del diniego.

L'Amministrazione ha proposto appello deducendo, in punto di fatto, che, in esecuzione della ordinanza di accoglimento della domanda cautelare, con Provv. del 25 maggio 2018 il maresciallo T.R. era stato assegnato al Nucleo di Polizia economica e finanziaria di -OMISSIS-; è stata poi contestata la sentenza di primo grado, sostenendo che le assegnazioni temporanee per il personale militare dovrebbero essere contemperate con le esigenze organizzative e di servizio delle Amministrazioni, che, nel caso di specie, sarebbero prevalenti, in relazione alla scopertura di organico della sede di -OMISSIS-.

L'appellato non si è costituito in giudizio.

Con ordinanza cautelare n. 1204 dell'8 marzo 2019, la Sezione IV ha accolto la istanza di sospensione della sentenza ritenendo la sussistenza del fumus boni iuris in relazione alle esigenze di organico dell'Amministrazione.

L'Avvocatura dello Stato, il 20 maggio 2019, ha depositato in giudizio il trasferimento a domanda del maresciallo-OMISSIS-, con decorrenza 16 maggio 2019, al Comando regionale -OMISSIS- con assegnazione alla Procura della Repubblica di -OMISSIS-; nelle note difensive depositate in pari data ha dedotto che la controparte ha ottenuto il bene della vita richiesto in via definitiva, senza però esprimere alcuna posizione in ordine alla permanenza dell'interesse all'appello.

All'udienza pubblica del 19 ottobre 2021 l'appello è stato trattenuto in decisione.
Motivi della decisione

Ritiene il Collegio di dovere decidere l'appello nel merito, in quanto l'Avvocatura dello Stato, pur avendo fatto riferimento alla soddisfazione in via definitiva da parte dell'Amministrazione, con il trasferimento a-OMISSIS-del bene della vita richiesto dal militare nel presente giudizio, a cui dovrebbe conseguire la cessazione della materia del contendere, non ha espresso alcuna volontà neppure implicita in ordine ad una eventuale rinuncia o sopravvenuta carenza di interesse all'appello.

L'appello è infondato.

La domanda di assegnazione temporanea è stata presentata dal maresciallo-OMISSIS- il 18 dicembre 2017, quando era vigente l'art. 42 bis del D.Lgs. 26 marzo 2001, n. 151, non essendo stato ancora introdotto dall'art. 40, comma 1, lett. q), del D.Lgs. 27 dicembre 2019, n. 172, il comma 31 bis all'art. 45 del D.Lgs. 29 maggio 2017, n. 95, per cui "al fine di assicurare la piena funzionalità delle amministrazioni di cui al presente decreto legislativo, le disposizioni di cui all'articolo 42-bis, comma 1, del D.Lgs. 26 marzo 2001, n. 151, si applicano esclusivamente in caso di istanza di assegnazione presso uffici della stessa Forza di polizia di appartenenza del richiedente, ovvero, per gli appartenenti all'Amministrazione della difesa, presso uffici della medesima. Il diniego è consentito per motivate esigenze organiche o di servizio".

Pertanto, per la presente vicenda non può che essere fatto riferimento all'art. 42 bis del D.Lgs. n. 151 del 2001, per cui "il genitore con figli minori fino a tre anni di età dipendente di amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1, comma 2, del D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, può essere assegnato, a richiesta, anche in modo frazionato e per un periodo complessivamente non superiore a tre anni, ad una sede di servizio ubicata nella stessa provincia o regione nella quale l'altro genitore esercita la propria attività lavorativa, subordinatamente alla sussistenza di un posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva e previo assenso delle amministrazioni di provenienza e destinazione. L'eventuale dissenso deve essere motivato e limitato a casi o esigenze eccezionali".

Tale norma è stata interpretata dalla giurisprudenza di questo Consiglio come immediatamente applicabile anche ai militari e alle forze di Polizia, anche sulla base dell'art. 1493 del codice dell'ordinamento militare, per cui "al personale militare femminile e maschile si applica, tenendo conto del particolare stato rivestito, la normativa vigente per il personale delle pubbliche amministrazioni in materia di maternità e paternità" (Consiglio di Stato, sez. VI, 1 ottobre 2019, n. 6577). Pertanto anche per tali categorie il dissenso doveva essere motivato e limitato a casi o esigenze eccezionali, secondo il dato letterale dell'art. 42 bis.

In particolare, poi l'orientamento che si è consolidato nella giurisprudenza è nel senso che, con riferimento alle forze di Polizia e ai militari, l'art. 42 bis vada interpretato tenendo conto delle peculiarità dell'Amministrazione militare.

Ciò, in primo luogo, con riferimento alla previsione della "sussistenza di un posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva", la cui rilevanza è limitata all'assegnazione ad un'amministrazione diversa da quella cui l'interessato appartiene, ipotesi che, oltre ad essere esclusa per le forze di Polizia e i militari, comunque non ricorre nel caso di specie, per cui, dunque, il posto in organico deve ritenersi esistente perché è evidentemente quello ricoperto dall'interessato, mentre si tratta invece di modificare il luogo di lavoro (Cons. Stato Sez. IV, 15 febbraio 2021, n. 1368).

Quanto ai presupposti indicati per la legittimità del diniego ovvero la sussistenza dei "casi o esigenze eccezionali", è prevalso l'orientamento, al quale il Collegio intende dare continuità, per quanto riguarda il periodo di vigenza del solo art. 42 bis del D.Lgs. n. 151 del 2001, per cui anche per gli appartenenti alle Forze armate e ai corpi di polizia, è necessario tenere conto della specificità dell'ordinamento e delle funzioni di tali categorie di personale; peraltro, tale specificità può rilevare quando l'Amministrazione fornisca una idonea motivazione della sussistenza di una situazione rappresentata, in primo luogo, dalla indispensabilità o insostituibilità del dipendente interessato nella specifica posizione ricoperta, così che il trasferimento potrebbe arrecare irrimediabile pregiudizio alle esigenze dell'ente di appartenenza; oppure sussistano esigenze organizzative, anche non riferite in via diretta al lavoratore interessato, purché oggettivamente non comuni e di evidente rilievo, come nel caso di marcate carenze di organico; ciò in quanto lacune di organico non particolarmente pronunciate, potrebbero essere agevolmente fronteggiabili dall'amministrazione con gli ordinari strumenti di cui essa dispone; mentre i valori presidiati dalla normativa a tutela della genitorialità e soprattutto dei minori devono trovare preminenza, potendo quelli sottostanti alle peculiari funzioni svolte dalle amministrazioni militari e di Polizia essere salvaguardati mediante la riorganizzazione del servizio offerto. In particolare, sotto tale profilo, sulla scorta della sentenza della IV Sezione n. 961 del 2020, sono stati forniti dei criteri di riferimento, anche se da intendersi solo in via esemplificativa e non tassativa, per individuare i corretti presupposti del diniego; è stato fatto riferimento ad una significativa e patologica scopertura di organico (individuata nelle sentenze della Sezione IV nella percentuale pari o superiore al 40% della dotazione organica dell'ufficio di assegnazione) sia con riguardo a tutte le unità di personale assegnate a quella sede che al solo personale appartenente al medesimo ruolo del soggetto istante; oppure, non essendovi tale percentuale di scopertura in seno alla sede di appartenenza dell'istante, nondimeno, nell'ambito territoriale del comando direttamente superiore a quello di appartenenza (ad esempio l'ambito provinciale, ove la singola sede faccia gerarchicamente riferimento ad un comando provinciale) si ravvisino, all'interno della maggioranza delle altre sedi di servizio, scoperture di organico in tale misura; ancora, quando la sede di assegnazione, pur non presentando una scopertura significativa e patologica, presenti comunque un vuoto di organico e si trovi in un contesto connotato da peculiari esigenze operative, anche in relazione al contesto di riferimento (Cons. Stato, Sez. IV, 15 febbraio 2021, n. 1368; id. Sez. IV, 16 febbraio 2021, n. 1418; id. sez. IV, 7 febbraio 2020, n. 961).

Ritiene il Collegio che dal complesso di tali criteri, indicati dalla IV Sezione come esemplificativi e non tassativi, e quindi non necessariamente vincolanti quale parametro di legittimità dell'azione amministrativa, si tragga il principio generale che il riferimento alla scopertura dell'organico dell'ufficio di provenienza debba essere supportato da dati precisi ed essere notevole, tale che lo spostamento temporaneo di una ulteriore unità arrechi un pregiudizio effettivo allo svolgimento del servizio.

Nel caso di specie, l'Amministrazione ha fatto solo un generico riferimento alla esigenze organiche-OMISSIS-, neppure in via assoluta, ma in rapporto all'assegnazione di risorse della -OMISSIS-.

Altresì, generico, deve ritenersi il richiamo al "contesto socio economico caratterizzato da una forte presenza della criminalità organizzata", trattandosi di indicazione adattabile a varie aree geografiche e, comunque, relativa a profili generali, affrontabili con l'attività organizzativa dell'Amministrazione nella pianificazione delle risorse, essendo invece carente qualsiasi specifico riferimento o circostanza di fatto relativa all'attività svolta dal maresciallo istante o alla situazione dell'ufficio di appartenenza.

Correttamente, dunque, il giudice di primo grado ha ritenuto l'insufficienza della motivazione, che è sostanzialmente basata su problematiche organizzative di carattere generale dell'Amministrazione e priva di specifici riferimenti sia alla effettiva scopertura organica, con indicazione di un parametro numerico, sia alle modalità di organizzazione dei servizi nell'ufficio di appartenenza nonché alla indispensabilità e infungibilità delle mansioni assegnate al militare.

In conclusione, dal provvedimento impugnato in primo grado, non sono emerse le "eccezionali" esigenze di servizio, che potevano giustificare il diniego all'assegnazione temporanea, ai sensi dell'art. 42 bis del D.Lgs. n. 151 del 2001.

Sotto tale profilo, l'appello è, quindi, infondato e deve essere respinto con conferma della sentenza impugnata.

In considerazione della particolarità della vicenda le spese del presente grado di giudizio possono essere compensate.
P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese del presente grado di giudizio compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'articolo 52, commi 1 e 2, del D.Lgs. 30 giugno 2003, n. 196, e dell'articolo 9, paragrafo 1, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare la parte appellata.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 ottobre 2021 con l'intervento dei magistrati:

Giovanni Sabbato, Presidente FF

Antonella Manzione, Consigliere

Cecilia Altavista, Consigliere, Estensore

Francesco Guarracino, Consigliere

Pietro De Berardinis, Consigliere
Avv. Antonino Sugamele

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