Militari. Assegnazione temporanea. L'art. 42 bis, per accordare l'assegnazione provvisoria, richiede alla lettera due requisiti, ovvero la "sussistenza di un posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva" e il "previo assenso delle amministrazioni di provenienza e destinazione".
Cons. Stato Sez. II, Sent., (ud. 05-10-2021) 22-11-2021, n. 7791
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 3203 del 2021, proposto dal signor -OMISSIS-, rappresentato e difeso dall'avvocato Luigi Doria, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia,
contro
il Ministero dell'economia e delle finanze, in persona del Ministro pro tempore, e il Comando Generale della Guardia di Finanza, in persona del Comandante pro tempore, rappresentati e difesi dall'Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12,
per la riforma
della sentenza del T.a.r. per la -OMISSIS-, resa tra le parti, concernente un diniego di assegnazione temporanea ex art.42 bis del D.Lgs. n. 151 del 2001.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell'economia e delle finanze e del Comando Generale della Guardia di Finanza;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 5 ottobre 2021 il consigliere Giovanni Sabbato e udito, per l'appellato, l'avvocato dello Stato Maurizio Greco;
Svolgimento del processo - Motivi della decisione
1. Con ricorso n. -OMISSIS-, proposto innanzi al T.a.r. per la -OMISSIS-, il signor -OMISSIS-, finanziere in servizio presso la Tenenza del -OMISSIS- della Guardia di Finanza, ha chiesto l'annullamento dei seguenti atti:
a) del Provv. del 27 maggio 2020, con cui il Comando Generale ha denegato la sua istanza ex art.42 bis del D.Lgs. n. 151 del 2001 di assegnazione temporanea per la nascita del figlio presso una sede esistente nella provincia di -OMISSIS- essendo la coniuge dipendente del Comune di -OMISSIS-;
b) del provvedimento di preavviso di diniego.
2. A sostegno dell'impugnativa ha dedotto, tra l'altro, l'eccesso di potere per difetto di istruttoria, la violazione dell'art. 3 della Convenzione di New York sui diritti del fanciullo, l'insussistenza di carenza di organico aventi carattere ostativo.
3. Costituitasi l'Amministrazione in resistenza, il Tribunale amministrativo, dopo aver accolto la domanda cautelare, ai soli fini del riesame, con ordinanza n. -OMISSIS-(confermata in appello con ordinanza n. -OMISSIS-), ha così deciso il gravame al suo esame:
- ha respinto il ricorso, reputando infondate tutte le censure articolate;
- ha compensato le spese di lite.
4. In particolare, il T.a.r., dopo aver evidenziato l'ambito di applicazione e i limiti dell'art. 42 bis del D.Lgs. n. 151 del 2001, ha ritenuto che "le motivazioni addotte, per il grado di diffusa specificità, siano complessivamente utili a connotare i presupposti normativi per motivare il dissenso al distacco temporaneo".
5. Avverso tale pronuncia il -OMISSIS-ha interposto appello, notificato il 23 marzo 2021 e depositato il 6 aprile 2021, lamentando, attraverso cinque motivi di gravame (pagine 3-25) ai quali ha fatto seguito la reiterazione dei motivi di primo grado, quanto di seguito sintetizzato:
I) motivazione costituita da trasposizione acritica della memoria dell'avvocatura inidonea a palesare le ragioni della decisione, tanto più che il T.a.r. avrebbe valorizzato le considerazioni rese dall'Amministrazione nel corso del giudizio invece che nel provvedimento di riesame mai emesso in esecuzione del provvedimento cautelare; il T.a.r. non avrebbe tenuto conto del precedente di questo Consiglio n.961/2020, secondo cui le scoperture d'organico possono risultare ostative solo se superiori al 40 % quando invece essa nel caso di specie è pari solo al 7 %;
II) extrapetizione - elemento introdotto per invenzione, in quanto il T.a.r. avrebbe posto a fondamento della sua decisione argomentazioni offerte dalla difesa dell'Amministrazione in giudizio, dopo l'ordine cautelare di riesame, invece che versate nel corredo motivazionale di un nuovo provvedimento reiettivo confermativo del precedente;
III) violazione di legge; violazione; art. 1493 del D.Lgs. n. 66 del 2010; violazione del principio della comparazione tra le due sedi, in quanto il T.a.r. non avrebbe considerato che la vacanza della sede richiesta relativa alla provincia di -OMISSIS-, registra un deficit di appuntati e finanzieri pari ad oltre 30 finanzieri;
IV) errore di diritto, in quanto il T.a.r. non avrebbe considerato che le carenze di organico presso la sede di -OMISSIS- si registrano nei diversi ruoli di ispettore o sovrintendente e pertanto non riguardano quella dei finanzieri e degli appuntati e nemmeno avrebbe considerato l'effettiva attività svolta dall'appellante che è quella di piantone;
V) violazione di legge e nello specifico dell'art.42 bis; violazione e falsa applicazione dell'art.45 comma 31 bis D.Lgs. n. 95 del 2017; falsa applicazione dei principi riportati nella sentenza cds 961/2020, non avendo il T.a.r. tenuto conto dell'esatta formulazione della norma che attribuisce rilevanza alle esigenze di servizio soltanto se adeguatamente motivate;
VI) si ripropongono, conclusivamente, senza espressamente riprodurle, le censure di primo grado non esaminate.
6. L'appellante ha concluso chiedendo, in riforma dell'impugnata sentenza, l'accoglimento del ricorso di primo grado, e quindi l'annullamento degli atti con lo stesso impugnati, con spese e competenze del doppio grado con distrazione in favore del procuratore antistatario.
7. In data 13 aprile 2021, il Ministero dell'economia e delle finanze ed il Comando Generale della Guardia di Finanza si sono costituiti in giudizio con la successiva produzione di memoria di controdeduzioni concludendo per la reiezione dell'opposto gravame.
8. Con ordinanza n. -OMISSIS- il Collegio ha accolto la domanda ai soli fini della pronta trattazione di merito del ricorso ex artt. 55, comma 10, e 98 c.p.a.
9. In data 19 aprile 2021, parte appellata ha depositato note d'udienza insistendo per la reiezione dell'appello.
10. La causa, chiamata per la discussione alla udienza pubblica del 5 ottobre 2021, è stata ivi trattenuta in decisione.
11. L'appello è fondato.
11. Per chiarezza, va riportata la norma di riferimento. Il D.Lgs. 26 marzo 2001, n. 151, "Testo unico delle disposizioni legislative in materia di tutela e sostegno della maternità e della paternità, a norma dell'articolo 15 della L. 8 marzo 2000, n. 53", prevede all'art. 42 bis, rubricato "Assegnazione temporanea dei lavoratori dipendenti alle amministrazioni pubbliche", che "1. Il genitore con figli minori fino a tre anni di età dipendente di amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1, comma 2, del D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, può essere assegnato, a richiesta, anche in modo frazionato e per un periodo complessivamente non superiore a tre anni, ad una sede di servizio ubicata nella stessa provincia o regione nella quale l'altro genitore esercita la propria attività lavorativa, subordinatamente alla sussistenza di un posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva e previo assenso delle amministrazioni di provenienza e destinazione. L'eventuale dissenso deve essere motivato e limitato a casi o esigenze eccezionali. L'assenso o il dissenso devono essere comunicati all'interessato entro trenta giorni dalla domanda".
In proposito, si devono premettere alcune considerazioni di ordine generale.
Come si comprende a semplice lettura della rubrica, si tratta di un istituto a carattere provvisorio, che cessa di produrre effetti in modo automatico al superamento del termine massimo di durata previsto per il quale è stato accordato, e non incide in modo definitivo sullo stato del dipendente interessato, il quale infatti lascia libero il proprio posto originario solo "temporaneamente". Come tale, esso ha la funzione di agevolare la cura dei minori nella primissima infanzia, e quindi protegge i valori della famiglia, e più in generale della genitorialità, tutelati dall'art. 30 della Costituzione, per cui "È dovere e diritto dei genitori mantenere, istruire ed educare i figli", e dal successivo art. 31, per cui "La Repubblica agevola con misure economiche e altre provvidenze la formazione della famiglia e l'adempimento dei compiti relativi, con particolare riguardo alle famiglie numerose. Protegge la maternità, l'infanzia e la gioventù, favorendo gli istituti necessari a tale scopo".
Nello stesso senso, sono poi le norme di trattati internazionali ai quali l'Italia aderisce, in primo luogo l'art. 24 della Carta di Nizza, per cui "I bambini hanno diritto alla protezione e alle cure necessarie per il loro benessere... In tutti gli atti relativi ai bambini, siano essi compiuti da autorità pubbliche o da istituzioni private, l'interesse superiore del bambino deve essere considerato preminente...". Contenuto analogo ha l'art. 3 della Convenzione delle Nazioni unite 5 settembre 1991 sui diritti dell'infanzia e dell'adolescenza, ratificata con L. 27 maggio 1991, n. 176, per cui: "In tutte le decisioni relative ai fanciulli, di competenza delle istituzioni pubbliche o private di assistenza sociale, dei tribunali, delle autorità amministrative o degli organi legislativi, l'interesse superiore del fanciullo deve essere una considerazione preminente. 2. Gli Stati parti si impegnano ad assicurare al fanciullo la protezione e le cure necessarie al suo benessere, in considerazione dei diritti e dei doveri dei suoi genitori, dei suoi tutori o di altre persone che hanno la sua responsabilità legale, e a tal fine essi adottano tutti i provvedimenti legislativi e amministrativi appropriati".
13. Col gravame in esame si articolano deduzioni che investono l'effettiva ricorrenza dei presupposti l'assegnazione temporanea richiesta dall'appellante alla luce del quadro motivazionale che connota l'atto di diniego impugnato in prime cure.
Questo Consiglio di Stato ha già avuto modo di rilevare che la possibile assegnazione temporanea di cui all'art. 42 bis del D.Lgs. 26 marzo 2001, n. 151 - da ritenersi sì applicabile anche al personale delle Forze armate e di polizia (v., per tutte, Cons. Stato - Sez. IV 9 febbraio 2021, n. 1478), ma "tenendo conto del particolare stato rivestito" (vedi l'articolo 1493 del codice dell'ordinamento militare di cui al D.Lgs. 15 marzo 2010, n. 66) - è espressamente subordinata "alla sussistenza di un posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva".
Tutto ciò premesso, l'art. 42 bis, per accordare l'assegnazione provvisoria, richiede alla lettera due requisiti, ovvero la "sussistenza di un posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva" e il "previo assenso delle amministrazioni di provenienza e destinazione". In proposito, sono necessarie talune precisazioni.
Il primo requisito, ovvero la "sussistenza di un posto vacante e disponibile" rileva nel caso, diverso da quello in esame, in cui l'assegnazione sia richiesta ad un'Amministrazione diversa da quella cui l'interessato appartiene: in tal caso, il legislatore ha ritenuto impossibile che la pianta organica dell'Amministrazione destinataria, la quale non abbia in quel momento posti disponibili, possa essere variata in via temporanea. Il requisito invece non rileva nel caso in esame, in cui l'assegnazione sia chiesta per una sede diversa della stessa Amministrazione: in questo caso, il posto in organico esiste, perché è evidentemente quello ricoperto dall'interessato; si tratta invece di modificare, in termini comuni, il luogo di lavoro.
14. Rileva allora essenzialmente il secondo requisito, ovvero il "previo assenso" dell'Amministrazione, che, secondo quanto previsto dalla norma stessa - a seguito della modifica introdotta dall'art. 14, comma 7, della L. n. 124 del 2015 - può essere negato solo con un dissenso "motivato e limitato a casi o esigenze eccezionali". Si tratta allora di stabilire in cosa queste esigenze eccezionali possano consistere, tenendo conto che ci si trova di fronte non ad un diritto soggettivo, ma ad un interesse legittimo del dipendente, il cui sacrificio deve essere appunto motivato: in questo senso, per tutte, già Cons. Stato, sez. III, 8 aprile 2014, n. 1677.
15. Come si è detto, per le categorie in esame, ovvero per gli appartenenti alle Forze armate e ai corpi di polizia, è necessario nell'applicazione dell'istituto tenere conto della specificità dei rispettivi ordinamenti, ovvero, così come affermato per tutte da Cons. Stato, sez. IV, 30 ottobre 2017, n. 4993 con la specifica loro funzione, che è quella - a sua volta di rilievo costituzionale - di garantire la difesa militare dello Stato ovvero la prevenzione e repressione dei reati, anche con l'uso della forza. Ciò significa che delle relative esigenze di servizio, pur in termini di eccezionalità, si dovrà tenere conto in modo congruo.
16. Tanto premesso, sul significato dell'espressione "casi o esigenze eccezionali", come evidenziato da recente sentenza ricostruttiva di questo Consiglio (sez. IV, 5 gennaio 2021, n.138) si sono formati, fondamentalmente, tre orientamenti, con l'avvertenza che talora si tratta di un orientamento espresso per implicito, ma inequivocabilmente, nella soluzione adottata, in particolare nel caso di ordinanze cautelari, piuttosto che di un'enunciazione esplicita.
16.1. Un primo orientamento, espresso per tutte da Cons Stato, sez. IV, 10 luglio 2013, n. 3683, propende per una tesi restrittiva, nel senso che l'Amministrazione potrebbe negare l'assegnazione temporanea quando "siano di ostacolo prevalenti esigenze organizzative e di servizio". In questo modo, secondo logica, si riconosce all'Amministrazione una discrezionalità molto ampia, sindacabile secondo le regole generali solo nei casi di esiti abnormi o manifestamente contraddittori.
16.2. Un secondo orientamento - espresso per tutte da Cons Stato, sez. VI, 1 ottobre 2019, n. 6577, e 2 novembre 2017, n. 5063 - è invece di segno opposto: l'Amministrazione potrebbe negare l'assegnazione solo dimostrando, con una puntuale motivazione, l'indispensabilità ovvero insostituibilità del dipendente interessato nella specifica posizione ricoperta, nel senso che il trasferimento potrebbe arrecare irrimediabile pregiudizio alle esigenze dell'ente di appartenenza.
16.3. Vi è poi un terzo orientamento, che si può definire intermedio e come si è detto emerge per implicito nelle soluzioni concretamente accolte, per esempio da Cons. Stato, sez. IV, ordinanze 5 settembre 2019, n. 5708, e 28 luglio 2017, n. 3198, e sentenza sez. III, 1 aprile 2016, n. 1317: l'Amministrazione può respingere la domanda anche per esigenze organizzative non riferite in via diretta al lavoratore interessato, purché oggettivamente non comuni e di evidente rilievo, come nel caso di marcate carenze di organico.
17. Il Collegio ritiene di confermare in questa sede l'orientamento intermedio, già recepito da questo Consiglio con la sentenza n. 961/2020 e le recenti conformi 23 novembre 2020, n. 7326, e 24 novembre 2020, n. 7359, per le ragioni che ora si rendono esplicite.
17.1 Il primo orientamento, come si è detto, ritiene rilevanti mere ragioni organizzative, che in pratica coincidono spesso con una qualsiasi carenza di personale nell'organico della sede cui l'interessato è addetto, e ad avviso del Collegio non va condiviso perché svuota di significato l'istituto. Infatti, una carenza di organico non particolarmente pronunciata o una normale esigenza di servizio vanno fronteggiate, di regola, con una riorganizzazione, in modo da non arrivare al sistematico sacrificio dei valori di rango costituzionale protetti dalla norma in esame, che come si è detto sono la genitorialità e la tutela della primissima infanzia.
17.2 Il secondo orientamento, che ritiene rilevante solo il caso in cui l'interessato sia insostituibile presso la sede di appartenenza, non va a sua volta condiviso perché cade nell'eccesso opposto, di restringere eccessivamente la discrezionalità dell'Amministrazione, e in questo modo disconosce qualsiasi peculiarità dell'impiego nelle categorie in esame. Non consente infatti di valorizzare esigenze non direttamente connesse all'interessato, ma comunque di rilievo.
17.3 Va invece condiviso l'orientamento intermedio, per cui l'Amministrazione può tenere conto di esigenze organizzative anche non direttamente o esclusivamente connesse con le competenze professionali dell'interessato ovvero con l'insostituibilità delle mansioni da questi svolte nella sede di appartenenza, ma non può banalmente riferirsi ad una mera scopertura di organico, nei termini di cui subito.
18. Applicando i principi appena delineati al caso di specie, l'appello del -OMISSIS-va accolto.
18.1 Col primo motivo, parte appellante contesta la stessa articolazione del quadro motivazionale della sentenza impugnata laddove, come dedotto, richiama argomentazioni rese dall'Amministrazione "dopo il dictum cautelare" ancorché questo non sia stato eseguito mediante un provvedimento di riesame, così da valorizzare gli elementi difensivi prodotti in memoria.
18.2 La fondatezza di tale rilievo non esaurisce tuttavia la questione centrale sollevata da parte appellante e che investe l'effettiva ricorrenza dei presupposti richiesti ai fini del positivo apprezzamento della domanda di trasferimento ai sensi dell'invocato art. 42 bis e che va risolta favorevolmente all'appellante alla luce delle seguenti considerazioni:
- la carenza di organico che emerge dagli atti è pari soltanto all'8,70 % (-2 unità) e quindi non è particolarmente significativa;
- nessuna comparazione è stata fatta con la sede di -OMISSIS-, dove la carenza risulta peraltro maggiore (-30 unità);
- l'appellante svolge le mansioni di piantone ed è pertanto facilmente sostituibile;
- i due finanzieri mancanti risultano assenti alla squadra comando dove viene svolta attività d'ufficio, cioè diversa da quella svolta dall'appellante (di vigilanza doganale).
E' quindi proprio in applicazione delle coordinate interpretative testé descritte - che postulano un approccio a questioni inerenti a domande di trasferimento temporaneo di natura per così dire intermedia, che imponga cioè un bilanciamento dei contrapposti interessi - che emerge la fondatezza del rilievo in esame e che pertanto, assorbita ogni altra deduzione, rende l'appello meritevole di accoglimento.
19. In conclusione, l'appello è fondato e deve essere accolto così che, in riforma dell'impugnata sentenza, il ricorso di primo grado va accolto e l'atto ivi impugnato annullato.
20. Sussistono nondimeno giusti motivi, attesa la particolarità della vicenda e le incertezze giurisprudenziali suddescritte, per compensare le spese del doppio grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto (n.r.g. 3203/2021), lo accoglie e, per l'effetto, in riforma dell'impugnata sentenza, accoglie il ricorso di primo grado n. -OMISSIS- e quindi annulla il diniego ivi censurato.
Spese del doppio grado di giudizio compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'articolo 52, commi 1 e 2, del D.Lgs. 30 giugno 2003, n. 196, e dell'articolo 9, paragrafo 1, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare l'appellante.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 5 ottobre 2021 con l'intervento dei magistrati:
Diego Sabatino, Presidente
Giovanni Sabbato, Consigliere, Estensore
Antonella Manzione, Consigliere
Cecilia Altavista, Consigliere
Francesco Guarracino, Consigliere
28-11-2021 13:58
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