Sentenza

Quando la forza armata può negare legittimamente il beneficio dell'assegnazione temporanea ai sensi dell'art. 42-bis del D.Lgs. n. 151 del 2001?

T.A.R. Lombardia Milano Sez. IV, 03/06/2021, n. 1360


I casi in cui si ravvisa l'eccezionalità che consente all'Amministrazione, gravata dal relativo onere probatorio, di negare legittimamente il beneficio dell'assegnazione temporanea ai sensi dell'art. 42-bis del D.Lgs. n. 151 del 2001 sono i seguenti: a) quando la sede di assegnazione sia chiamata a fronteggiare una significativa e patologica scopertura di organico, che, in mancanza di un dato normativo di supporto, il Collegio individua, equitativamente, nella percentuale pari o superiore al 40% della dotazione organica dell'ufficio di assegnazione, che potrà essere presa in considerazione, ai fini del diniego, sia riferendola a tutte le unità di personale assegnate a quella sede sia riferendola al solo personale appartenente al medesimo ruolo del soggetto istante; tale criterio corrisponde, a quei "casi ed esigenze eccezionali", perché impedisce la fruizione del beneficio laddove si palesi la necessità di evitare che la sede di appartenenza venga sguarnita oltremodo, al di là di quella che può essere una contingente e fronteggiabile carenza di personale, oppure si prospetti la necessità di evitare che la qualifica di appartenenza non sia oltremodo depauperata di unità, il che, pur a fronte della presenza in servizio di altro personale con diversa qualifica, non consentirebbe un equilibrato funzionamento dell'unità operativa di appartenenza; b) quando, pur non essendovi una scopertura, nondimeno, nell'ambito territoriale del comando direttamente superiore a quello di appartenenza (ad es., l'ambito provinciale, ove la singola sede faccia gerarchicamente riferimento ad un comando provinciale) si ravvisino, all'interno della maggioranza delle altre sedi di servizio, scoperture di organico valutate secondo i parametri indicati alla precedente lettera a); c) quando la sede di assegnazione, pur non presentando una scopertura significativa e patologica, presenta comunque un vuoto di organico, ed è ubicata in un contesto connotato da peculiari esigenze operative: si pensi all'ipotesi in cui l'unità impiegata nella sede di appartenenza si trovi a fronteggiare emergenze di tipo terroristico, oppure pervasivi fenomeni di criminalità organizzata di stampo mafioso, o sia di supporto a reparti impiegati in missioni all'estero, sempre che non vi siano nello stesso comprensorio del comando gerarchicamente superiore altre sedi dalle quali sia possibile attingere, temporaneamente, un agente in sostituzione; d) quando, effettivamente, l'istante svolge un ruolo di primaria importanza nell'ambito della sede di appartenenza e non sia sostituibile con altro personale presente in essa o in altra sede da cui sia possibile il trasferimento; in questo caso, la ragione ostativa andrà ravvisata non nel possesso in sé di una particolare qualifica da parte dell'interessato, ma nel fatto che quella qualifica sia necessaria nell'ambito di specifiche operazioni in essere o nell'ambito di operazioni che è ragionevole prevedere dovranno essere espletate (a cagione del contesto ambientale che implica lo svolgimento di quel servizio o l'impiego di militari o agenti dotati di quella qualifica; di un criterio storico-statistico, quando quel genere di attività è stata già espletata in passato nell'ambito di quella sede di servizio e l'amministrazione attesti possa verificarsi in futuro, perché non collegata con un'esigenza del tutto irripetibile); e) quando, pur non in possesso di una peculiare qualifica, il soggetto è comunque impiegato in un programma o in una missione speciale ad altissima valenza operativa, dalla quale l'amministrazione ritenga non possa essere proficuamente distolto, che deve essere compiutamente indicata nel provvedimento (salvi, ovviamente, i profili di riservatezza che dovessero emergere per la tutela della suddetta operazione). 



T.A.R. Lombardia Milano Sez. IV, Sent., (ud. 07/04/2021) 03-06-2021, n. 1360

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1432 del 2020, proposto da -OMISSIS-, rappresentato e difeso dall'avvocato Mariapaola Marro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Milano, via Primaticcio 8;

contro

Ministero dell'Economia e delle Finanze, Guardia di Finanza - Comando Generale, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall'Avvocatura dello Stato, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e sede in Milano, via Freguglia, 1;

per l'annullamento

dell'atto avente protocollo n. -OMISSIS-datato 10.06.2020 della Guardia di Finanza - Comando Generale Lombardia e notificato al ricorrente in data 15.06.2020 recante il rigetto del trasferimento temporaneo ai sensi dell'art. 42 bis del D.Lgs. n. 151 del 2001.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell'Economia e delle Finanze e della Guardia di Finanza - Comando Generale;

Visti tutti gli atti della causa;

Data per letta nell'udienza pubblica del 7 aprile 2021, celebrata ai sensi dell'art. 25 del D.L. 28 ottobre 2020, n. 137 convertito in L. 18 dicembre 2020, n. 176, come modificato dall'art. 6 del D.L. 1 aprile 2021, n. 44 e del Decreto Presidente del Consiglio di Stato del 28 dicembre 2020, la relazione del dott. Alberto Di Mario, e trattenuta la causa in decisione sulla base degli atti;
Svolgimento del processo - Motivi della decisione

1. Il ricorrente ha impugnato l'atto avente protocollo n. -OMISSIS-datato 10.06.2020 della Guardia di Finanza - Comando Generale Lombardia e notificato al ricorrente in data 15.06.2020 recante il rigetto del trasferimento temporaneo ai sensi dell'art. 42-bis del D.Lgs. n. 151 del 2001.

Contro il suddetto atto ha sollevato i seguenti motivi di ricorso.

I) Violazione e falsa applicazione di legge (art. 42 bis D.Lgs. n. 151 del 2001). Eccesso di potere per difetto di istruttoria, di motivazione e di ponderazione dei contrapposti interessi. Genericità, contraddittorietà irrazionalità manifeste. Violazione artt. 30, 31 e 32 Cost. Violazione dell'art. 3 della convenzione di New York sui diritti del fanciullo.

Il ricorrente denuncia che non siano state prese in considerazione le esigenze della famiglia connesse al fatto che la moglie del ricorrente è impiegata presso l'-OMISSIS-(CL), con

contratto divenuto a tempo indeterminato dal 01.03.2020.

II. Illegittimità del provvedimento di rigetto per carenza di motivazione circa le asserite carenze presso la sede di servizio. Assenza di prova del pregiudizio per l'Amministrazione derivante dal trasferimento nonché della situazione occupazionale delle sedi richieste. Contraddittorietà rispetto al precedente trasferimento temporaneo. Violazione di legge (art. 42-bis D.Lgs. n. 151 del 2001 e art. 3 della L. n. 241 del 1990) - Eccesso di potere per difetto di motivazione, illogicità, arbitrarietà, incoerenza, incongruità e contraddittorietà manifeste, nonché eccesso di potere per erronea valutazione e/o travisamento della situazione di fatto, assenza e/o carenza dei presupposti. Violazione art. 97 Cost.

Secondo il ricorrente le esigenze organizzative accampate dall'amministrazione e contenute nel provvedimento di rigetto sarebbero del tutto generiche e non provate. Nella sua situazione non sussisterebbe né l'indispensabilità, né l'insostituibilità della sua presenza in ragione del fatto che lo stesso non svolge alcun tipo di attività specializzata. In secondo luogo l'amministrazione non avrebbe confrontato le esigenze organizzative dell'ufficio di appartenenza con quelle delle sedi richieste. In terzo luogo l'atto non avrebbe tenuto conto che il ricorrente ha beneficiato di un trasferimento temporaneo a decorrere dal 16.11.2018, per un totale di 180 giorni, per assistere la moglie in stato di gravidanza a rischio con assegnazione presso il Comando Regionale Sicilia - provincia di Caltanissetta.

III. Illogicità e incoerenza del preavviso di rigetto. Incongruenza manifesta. Violazione del principio di partecipazione al procedimento amministrativo. Violazione di legge (artt. 9, 10 e 10 bis della L. n. 241 del 1990) - Eccesso di potere per violazione del giusto procedimento - Manifesta ingiustizia - Difetto di istruttoria e di motivazione - Violazione art. 97 Costituzione.

Il ricorrente denuncia che l'amministrazione non avrebbe tenuto conto delle memorie presentate nel corso del procedimento.

La difesa dell'amministrazione ha chiesto la reiezione del ricorso.

Con ordinanza cautelare n. -OMISSIS-pubblicata in data 11.09.2020 questa Sezione ha accolto l'istanza cautelare presentata con conseguente sospensione del provvedimento impugnato. L'appello cautelare dell'amministrazione è stato respinto con l'ordinanza in data 20.11.2020 della Quarta Sezione del Consiglio di Stato, n. -OMISSIS-.

In data 17.12.2020 l'Amministrazione notificava al ricorrente il Provv. n. -OMISSIS-datato 15 dicembre 2020 con il quale veniva disposto il trasferimento del Sig. -OMISSIS-presso il -OMISSIS-sino alla definizione nel merito del ricorso.

Con memoria depositata in data 19/02/21 il ricorrente ha chiesto la condanna al risarcimento del danno patito in virtù dell'illegittimo operato della Pubblica Amministrazione.

All'udienza del 7 aprile 2021 la causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.

2. Il ricorso è parzialmente fondato.

2.1 Dall'esame degli atti risulta che il diniego di assegnazione temporanea ai sensi dell'art. 42 bis D.Lgs. n. 151 del 2001 è stato motivato con riferimento a: 1) le esigenze istituzionali del Gruppo Pronto Impiego di Milano, che è l'unica articolazione alla sede meneghina che prevede organicamente l'impiego di unità "A.T.P.I.", ha una connotazione altamente operativa e lamenta un rilevante deficit di personale "Anti Terrorismo Pronto Impiego" nella categoria di interesse e complessivamente; 2) le caratteristiche del lavoratore, in quanto il Finanziere Scelto -OMISSIS- è specializzato "Anti Terrorismo Pronto Impiego" ed è in possesso della qualifica "Conduttore Autovetture Operative" che, in seno al predetto reparto, registra un disavanzo di due unità.

2.2 In merito la giurisprudenza (Cons. Stato, sentenza n. 7 febbraio 2020, n. 961, Cons. Stato, III, 17/03/2021 n. 2304) ha esemplificativamente elencato alcuni casi, nei quali ravvisare quella eccezionalità che consente all'Amministrazione, gravata dal relativo onere probatorio, di negare legittimamente il beneficio:

"a) quando la sede di assegnazione sia chiamata a fronteggiare una significativa e patologica scopertura di organico, che, in mancanza di un dato normativo di supporto, il Collegio individua, equitativamente, nella percentuale pari o superiore al 40% della dotazione organica dell'ufficio di assegnazione, che potrà essere presa in considerazione, ai fini del diniego, sia riferendola a tutte le unità di personale assegnate a quella sede sia riferendola al solo personale appartenente al medesimo ruolo del soggetto istante; tale criterio corrisponde, ad avviso del Collegio, a quei "casi ed esigenze eccezionali", perché impedisce la fruizione del beneficio laddove si palesi la necessità di evitare che la sede di appartenenza venga sguarnita oltremodo, al di là di quella che può essere una contingente e fronteggiabile carenza di personale, oppure si prospetti la necessità di evitare che la qualifica di appartenenza non sia oltremodo depauperata di unità, il che, pur a fronte della presenza in servizio di altro personale con diversa qualifica, non consentirebbe un equilibrato funzionamento dell'unità operativa di appartenenza;

b) quando, pur non essendovi una scopertura come quella descritta in seno alla sede di appartenenza dell'istante, nondimeno, nell'ambito territoriale del comando direttamente superiore a quello di appartenenza (ad es., l'ambito provinciale, ove la singola sede faccia gerarchicamente riferimento ad un comando provinciale) si ravvisino, all'interno della maggioranza delle altre sedi di servizio, scoperture di organico valutate secondo i parametri indicati alla precedente lettera a); invero, la descritta situazione di sottorganico generalizzato, ancorché non direttamente riferibile alla sede di servizio dell'istante, renderebbe, nondimeno, eccessivamente difficoltosa all'amministrazione la riorganizzazione funzionale dell'attività istituzionale, ove fosse necessario attingere alla sede di assegnazione del lavoratore per colmare i vuoti di organico che persistono nelle sedi limitrofe della stessa area di riferimento;

c) quando la sede di assegnazione, pur non presentando una scopertura significativa e patologica, qual è quella innanzi indicata, presenta comunque un vuoto di organico, ed è ubicata in un contesto connotato da peculiari esigenze operative: si pensi all'ipotesi in cui l'unità impiegata nella sede di appartenenza si trovi a fronteggiare emergenze di tipo terroristico (come nel caso scrutinato da Cons. Stato, Sez. IV, 28 luglio 2017 n. 3198), oppure pervasivi fenomeni di criminalità organizzata di stampo mafioso, o sia di supporto a reparti impiegati in missioni all'estero, sempre che non vi siano nello stesso comprensorio del comando gerarchicamente superiore altre sedi dalle quali sia possibile attingere, temporaneamente, un agente in sostituzione;

d) quando, effettivamente, l'istante svolge un ruolo di primaria importanza nell'ambito della sede di appartenenza e non sia sostituibile con altro personale presente in essa o in altra sede da cui sia possibile il trasferimento; in questo caso, la ragione ostativa andrà ravvisata non nel possesso in sé di una particolare qualifica da parte dell'interessato, ma nel fatto che quella qualifica sia necessaria nell'ambito di specifiche operazioni in essere o nell'ambito di operazioni che è ragionevole prevedere dovranno essere espletate (a cagione del contesto ambientale che implica lo svolgimento di quel servizio o l'impiego di militari o agenti dotati di quella qualifica; di un criterio storico-statistico, quando quel genere di attività è stata già espletata in passato nell'ambito di quella sede di servizio e l'amministrazione attesti possa verificarsi in futuro, perché non collegata con un'esigenza del tutto irripetibile);

e) quando il ricorrente, pur non in possesso di una peculiare qualifica, è comunque impiegato in un programma o in una missione speciale ad altissima valenza operativa, dalla quale l'amministrazione ritenga non possa essere proficuamente distolto, che deve essere compiutamente indicata nel provvedimento (salvi, ovviamente, i profili di riservatezza che dovessero emergere per la tutela della suddetta operazione)".

2.3 Orbene, nel caso che occupa, l'Amministrazione ha motivato con riferimento alle esigenze della sede di assegnazione che, pur non presentando una scopertura significativa e patologica, qual è quella innanzi indicata, presenta comunque un vuoto di organico, ed è ubicata in un contesto connotato da peculiari esigenze operative. Tuttavia l'amministrazione non ha motivato in merito al fatto che non vi sono "nello stesso comprensorio del comando gerarchicamente superiore altre sedi dalle quali sia possibile attingere, temporaneamente, un agente in sostituzione".

2.4 Con riferimento poi all'esigenza di mantenimento sul posto del finanziere in questione, l'affermazione secondo la quale l'istante svolge un ruolo di primaria importanza nell'ambito della sede di appartenenza e non è sostituibile con altro personale presente in essa è contraddetta dal fatto che con Provv. in data 16 novembre 2018 l'amministrazione ha trasferito a tempo determinato il ricorrente al Comando Regionale Sicilia di Caltanissetta per il periodo di 180 giorni al termine del quale sarà riassegnato a domanda al reparto di provenienza. Nel suddetto provvedimento si afferma infatti che all'accoglimento della domanda non ostano esigenze di servizio atteso che si tratta di un avvicendamento limitato nel tempo che pertanto non incide sulla situazione forza dei reparti interessati.

Poiché il trasferimento negato con l'atto impugnato con il presente ricorso riveste carattere temporaneo come quello concesso, non si giustifica un diverso trattamento dell'istanza.

3. In definitiva il ricorso va accolto con conseguente annullamento dell'atto impugnato.

4. La domanda risarcitoria va invece respinta in quanto non solo il ricorrente ha goduto di immediata tutela cautelare, ma risulta fosse già di fatto in servizio in Sicilia.

5. L'ottemperanza alla tutela cautelare da parte dell'amministrazione legittima la compensazione delle spese di giudizio tra le parti.
P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l'effetto annulla l'atto impugnato. Respinge la domanda risarcitoria.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'articolo 52, commi 1 e 2, del D.Lgs. 30 giugno 2003, n. 196, e dell'articolo 9, paragrafo 1, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare il ricorrente.

Così deciso in Milano nella Camera di consiglio del 7 aprile 2021, tenutasi con collegamento da remoto in videoconferenza tramite Microsoft Teams ai sensi dell'art. 25 del D.L. 28 ottobre 2020, n. 137 convertito in L. 18 dicembre 2020, n. 176, come modificato dall'art. 6 del D.L. 1 aprile 2021, n. 44 e del Decreto Presidente del Consiglio di Stato del 28 dicembre 2020, con l'intervento dei magistrati:

Gabriele Nunziata, Presidente

Alberto Di Mario, Consigliere, Estensore

Katiuscia Papi, Referendario