Sentenza

Trasferimenti militari. La richiesta di trasferimento per assistere la nonna disabile non è un diritto soggettivo

T.A.R. Lombardia Milano Sez. IV, Sent., (ud. 22/12/2020) 25-01-2021, n. 218


REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 271 del 2020, proposto da

-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall'avvocato Tranquillo Marcello Ola, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero della Difesa, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Milano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia, e domicilio 'fisico' in Milano, Via Freguglia, 1, presso gli uffici dell'Avvocatura;

Comando Generale dell'Arma dei C., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;

nei confronti

G.C. per la Tutela della Salute Milano, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;

per l'annullamento

- del provvedimento prot. n. -OMISSIS-emesso il 18 novembre 2019 dal Comando Generale dell'Arma dei C., I Reparto - SM - Ufficio Personale Marescialli notificato in data 19 novembre 2019, di diniego dell'istanza di trasferimento ex art. 33 L. n. 104 del 1992, presentata da -OMISSIS-.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatrice nell'udienza da remoto del giorno 22 dicembre 2020 la dott.ssa Katiuscia Papi e trattenuta la causa in decisione, come specificato nel verbale;
Svolgimento del processo - Motivi della decisione

1. -OMISSIS-, Maresciallo dei C. in servizio presso il nucleo Antisofisticazioni e Sanità di Milano, con propria istanza in data 6 settembre 2019 chiedeva, ai sensi degli artt. 398 R.G.A. e 33 comma 5 L. n. 104 del 1992, il trasferimento temporaneo a Roma o, in subordine, a Viterbo o Latina. L'istanza era motivata dalle sopravvenute esigenze di cura e assistenza della nonna -OMISSIS-, residente nella capitale e non ricoverata presso istituti residenziali, la cui grave disabilità era stata certificata dall'apposita Commissione Medica della A.R..

Il Comando Generale dell'Arma, con provvedimento n. prot. -OMISSIS-del 18 novembre 2019, rigettava l'istanza, per le seguenti motivazioni, già esposte nel preavviso di diniego del 10 ottobre 2019: "I motivi ostativi all'accoglimento dell'istanza sono riconducibili: (-) alla deficitaria condizione organica del ruolo registrata dal N.A.S. di Milano; (-) alla circostanza che l'assistenza alla congiunta può essere garantita dai familiari ... residenti nello stesso Comune; (-) al mancato riconoscimento alla nonna materna .. dello stato di 'diversamente abile' da parte della competente Commissione Sanitaria, prevista dall'art. 4 della L. n. 104 del 1992; (-) alla preminenza delle esigenze dell'Amministrazione rispetto alle motivazioni rappresentate".

2. Con il ricorso introduttivo del presente giudizio, -OMISSIS- impugnava il suddetto provvedimento di rigetto, chiedendone l'annullamento per i seguenti motivi:

I) "Eccesso di potere per carenza e difetto di istruttoria e motivazione, ingiustizia manifesta (con riferimento alla presunta "deficitaria condizione organica nel ruolo registrata dal N.A.S. di Milano")", ove si deduceva che la scopertura di organico del nucleo di appartenenza era stata dedotta dalla p.a. in termini del tutto generici, e in assenza di una specifica istruttoria;

II) "Eccesso di potere per carenza e difetto di istruttoria e motivazione, ingiustizia manifesta (con riferimento alla circostanza secondo cui l'assistenza alla congiunta può essere garantita da altri familiari residenti nello stesso Comune)", col quale si sottolineava come il -OMISSIS- avesse correttamente evidenziato le situazioni che rendevano impossibile, per gli altri parenti di grado pari o più prossimo rispetto al richiedente, prendersi cura dell'anziana;

III) "Violazione e/o falsa applicazione di legge (con riferimento al mancato riconoscimento alla nonna materna dello stato di "diversamente abile" da parte della competente Commissione Sanitaria, prevista dall'art. 4 della legge 104 92)", volto ad addurre l'avvenuta certificazione, in capo alla -OMISSIS-, dello stato di "Portatore di handicap in situazione di gravità" ai sensi dell'art. 3 comma 3 L. n. 104 del 1992, oltre che di "Invalido ultrasessantacinquenne con necessità di assistenza continua, non essendo in grado di compiere gli atti quotidiani della vita", da parte della Commissione di prima istanza presso la A.R.;

IV) "Eccesso di potere per carenza e difetto di istruttoria e motivazione, ingiustizia manifesta (con riferimento alla preminenza delle esigenze dell'Amministrazione rispetto alle motivazioni rappresentate)", relativo alla dedotta primazia delle esigenze familiari su quelle di servizio, le quali ultime, nel presente caso, non venivano specificate.

Si costituiva in giudizio il Ministero della Difesa, chiedendo la reiezione del ricorso.

Con successiva produzione ex art. 73 c.p.a. il ricorrente deduceva l'intervenuto accoglimento, da parte dell'Amministrazione, della propria successiva istanza, volta a ottenere - in attesa della definizione del presente procedimento giurisdizionale - appositi "permessi e congedi per assistere persone in situazione di grave handicap"; con ciò ritenendo accertato, da parte della resistente, il fondamento del ricorso introduttivo della controversia decidenda.

3. All'udienza da remoto del 22 dicembre 2020 la causa veniva trattenuta in decisione.

4. Si procede alla disamina delle censure articolate dal ricorrente, iniziando dal primo, secondo e quarto motivo di ricorso, che si affrontano congiuntamente in quanto intimamente connessi.

4.1. Ai sensi dell'art. 33 comma 5 L. n. 104 del 1992: "Il lavoratore di cui al comma 3, ha diritto a scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere e non può essere trasferito senza il suo consenso ad altra sede".

La suddetta disposizione viene costantemente interpretata dalla giurisprudenza quale riconoscimento, in favore del pubblico dipendente che debba assistere un familiare in stato di grave disabilità, non già di un diritto, bensì di un interesse legittimo: "È infatti pacifica in giurisprudenza la natura di interesse legittimo (e non di diritto soggettivo, nonostante la terminologia adoperata dal Legislatore) della fattispecie tratteggiata dall'art. 33, comma 5, L. n. 104 del 1992" (TAR Calabria, Catanzaro, I, 5 marzo 2020, n. 436).

Ciò implica la necessità di contemperare le esigenze di carattere assistenziale del dipendente e del disabile, con quelle organizzative della p.a.

Nel porre in essere detta attività di ponderazione, l'Amministrazione esercita un potere di carattere discrezionale, certamente sindacabile dal G.A. ove esso si ponga in contrasto con il dato normativo, ovvero con il principio di buon andamento della p.a., in primis declinato secondo il canone della ragionevolezza.

Orbene, nella presente fattispecie, il diniego opposto all'istanza del -OMISSIS- si fonda su due elementi motivazionali: la presenza di numerosi altri parenti già residenti in prossimità dell'abitazione della persona disabile, le carenze di organico dell'Amministrazione.

4.2. Per quanto concerne gli ulteriori familiari della persona bisognosa di assistenza, la presenza degli stessi non costituisce un argomento di per sé idoneo a legittimare il diniego. Tuttavia, detta situazione di fatto può ben essere presa in considerazione dalla p.a., al fine di vagliare l'effettiva necessità della dislocazione del dipendente per far fronte alle esigenze assistenziali della persona disabile. In tal senso, la giurisprudenza ha precisato che: "Secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, infatti, gli unici parametri entro i quali l'Amministrazione deve valutare se concedere o meno i benefici in questione sono le proprie esigenze organizzative ed operative e l'effettiva necessità del beneficio al fine di impedire un suo uso strumentale. Per effetto della eliminazione, disposta dall'art. 33, della L. n. 104 del 1992, come modificato dall'art. 24 della L. n. 183 del 2010, applicabile anche al personale militare e delle Forze Armate, dei requisiti della c.d. "continuità" e dell'"esclusività" nell'assistenza a familiare portatore di handicap in condizione di gravità, quali necessari presupposti per la concessione del beneficio del trasferimento, l'esistenza di altri congiunti del disabile diversi dal richiedente il trasferimento non è più sufficiente a supportare il diniego, dovendo l'Amministrazione valutare l'effettiva necessità del beneficio, al fine di impedirne un suo uso strumentale (cfr. ex multis, Cons. Stato sez. IV, 2 aprile 2020, n. 2226)" (Consiglio di Stato, IV, 14 luglio 2020, n. 4549).

Nel caso di specie, ritiene il Collegio che l'Amministrazione abbia correttamente ritenuto rilevante, sia pure non dirimente, la presenza dei numerosi familiari risultanti dalla domanda e dall'attività istruttoria endoprocedimentale. Ciò, in primis, in relazione al folto numero degli stessi, che non irragionevolmente è stata ritenuto dalla p.a. indice della non necessità del trasferimento dell'odierno ricorrente. Del resto, l'impossibilità di far fronte all'assistenza della disabile da parte delle figlie e degli altri nipoti residenti a Roma è oggetto di una mera asserzione del ricorrente. Non vi sono negli atti di causa, al riguardo, dati obiettivi riscontrabili, né, per vero, venivano prodotte dichiarazioni provenienti dai diretti interessati.

4.3. La valutazione relativa ai familiari della disabile, in ogni caso, non era assunta dalla p.a. quale unico ed esaustivo elemento impeditivo all'accoglimento dell'istanza del -OMISSIS-. Invero, sotto ulteriore profilo, l'Amministrazione ha attribuito rilevanza ostativa alle proprie esigenze organizzative.

Secondo la ricostruzione della giurisprudenza, le esigenze di carattere organizzativo della p.a. possono legittimamente motivare il rigetto dell'istanza di trasferimento, purché le stesse non siano ricostruite in termini generici: "In questo quadro, la motivazione di rigetto basata sulle esigenze organizzative non può pertanto essere generica, ma collegata ad una quanto più precisa indicazione delle stesse" (Consiglio di Stato, IV, 14 luglio 2020, n. 4549).

Nel caso che qui ci occupa, gli atti istruttori presupposti all'adozione del provvedimento gravato evidenziano una specifica ricostruzione delle esigenze datoriali. Oltre alla carenza di organico, quantificata in 5 unità, un peso determinante veniva attribuito alla specializzazione del -OMISSIS-. Il ricorrente, come evidenziato dal parere del Comandante Gen. -OMISSIS-del 17 settembre 2019: "è effettivo al NAS di Milano dal 21.5.2018, proveniente dalla stazione C.C. di -OMISSIS-, aderendo a specifico bando di specializzazione che prevedeva il rilascio della dichiarazione di disponibilità a essere impiegato in una delle sedi individuate nello stesso. ... ha conseguito la specializzazione "Antisofisticazioni e sanità" in data 21.3.2018; è valutato "Superiore alla media"".

Da quanto sopra, si evince che -OMISSIS- è portatore di una professionalità connotata da elevata specializzazione, non prontamente rimpiazzabile da parte della p.a., peraltro acquisita in seno all'Amministrazione stessa, solo l'anno precedente, e per effetto della volontaria partecipazione a un apposito bando (di specializzazione per l'appunto) con previsione vincolata delle sedi di destinazione finale. Da quanto sopra discende, secondo il Collegio, la ragionevolezza della valutazione della p.a., la quale, a fronte di un ufficio caratterizzato da un organico già di per sé carente di 5 unità, riteneva di non poter consentire l'allontanamento di una professionalità specializzata e non agevolmente, né prontamente, sostituibile, quale quella dell'odierno ricorrente. Invero, come affermato in giurisprudenza, in termini condivisi dal Collegio: "sussistono validi elementi per ribadire ... la legittimità del "contemperamento delle esigenze di assistenza familiare del militare con l'esigenza dell'Amministrazione di non disperdere risorse preziose, specie nel caso in cui il profilo professionale dell'istante si caratterizzi per la sua specializzazione, che abbia richiesto" - come nel caso in trattazione, secondo quanto affermato dall'Amministrazione e affatto confutato dal ricorrente - "un particolare investimento, anche economico, per la formazione e l'addestramento del militare, ed altrettanto impegno sia richiesto per rimpiazzarlo in organico (Cons. St., Sez. IV, n. 1678/2015)" (TAR Lazio, Roma, I, 8 gennaio 2020, n. 130).

4.4. Nel complesso, la valutazione dell'Amministrazione risulta ragionevole e coerente con le norme che disciplinano la fattispecie. Il provvedimento si appalesa pertanto, sotto i profili sin qui scrutinati, scevro da vizi.

4.5. Viene da ultimo preso in esame il terzo motivo di ricorso, afferente alla completezza e idoneità della documentazione attestante la situazione di grave disabilità della nonna del Venturi.

La doglianza è fondata. Invero, detto status risulta, in capo alla nonna del ricorrente, adeguatamente accertato e documentato, in termini pienamente conformi alle previsioni dell'art. 4 L. n. 104 del 1992.

Tuttavia, la suddetta valutazione di fondatezza non può condurre all'annullamento del provvedimento gravato. L'atto di diniego impugnato nel presente giudizio è infatti plurimotivato, e gli ulteriori elementi addotti a fondamento del diniego (esigenze organizzative della p.a., ulteriori familiari nel Comune di residenza della persona disabile) sono di per sé idonei a sorreggere il rigetto dell'istanza sotto il profilo motivazionale, come precisato ai precedenti punti.

4.6. Rimane dunque acclarata la legittimità del provvedimento impugnato.

Né depone in senso contrario l'intervenuto accoglimento, medio tempore, dell'istanza del -OMISSIS-, volta a conseguire i permessi di cui all'art. 33 L. n. 104 del 1992 (argomento, peraltro, non dedotto secondo le forme dell'art. 43 c.p.a. e dunque, a rigore, estraneo al presente giudizio). L'operato dell'Amministrazione non è infatti caratterizzato da contraddittorietà. Il difetto dei presupposti necessari ad assentire la domanda 'radicale' di trasferimento non risulta, invero, ontologicamente incompatibile con la ritenuta possibilità di ammissione del dipendente a un differente beneficio richiesto (fruizione di permessi), che ha implicazioni molto meno impattanti sull'organico dell'Amministrazione.

5. In virtù delle esposte considerazioni, ritiene il Collegio che il ricorso, siccome infondato, vada respinto.

6. Le spese del giudizio vengono compensate tra le parti, vista la natura della controversia.
P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge, per le ragioni indicate in motivazione.

Spese del giudizio compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui di cui all'articolo 52, commi 1 e 2, del D.Lgs. 30 giugno 2003, n. 196, e all'articolo 9, paragrafi 1 e 4, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016 e all'articolo 2-septies del D.Lgs. 30 giugno 2003, n. 196, come modificato dal D.Lgs. 10 agosto 2018, n. 101, manda alla Segreteria di procedere, in qualsiasi ipotesi di diffusione del presente provvedimento, all'oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi dato idoneo a rivelare lo stato di salute delle parti o di persone comunque ivi citate.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 22 dicembre 2020, tenutasi da remoto con l'intervento dei magistrati:

Rosalia Maria Rita Messina, Presidente

Oscar Marongiu, Primo Referendario

Katiuscia Papi, Referendario, Estensore