Sentenza

In ambito militare in ordine al trasferimento del personale delle forze armate, l'istituto del trasferimento straordinario di cui all'art. 398 del regolamento dell'Arma dei Carabinieri differisce da quello ex art. 33, comma 7-bis, della L. n. 104 del 1992, assumendo il primo carattere di un trasferimento definitivo, contrariamente al secondo strettamente ancorato alla permanenza del presupposto legittimante, ovvero l'esistenza di un disabile grave.

Cons. Stato Sez. II, 16/03/2022, n. 1833
 REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3299 del 2021, proposto dal signor -OMISSIS-, rappresentato e difeso dall'avvocato Maria Di Paolo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia,

contro

il Ministero della difesa, Comando Generale dell'Arma dei Carabinieri, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. -OMISSIS-, n. -OMISSIS- del 31 marzo 2021, resa tra le parti, concernente trasferimento ai sensi dell'art. 398 del Regolamento dell'Arma dei Carabinieri

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero della difesa, Comando Generale dell'Arma dei Carabinieri;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 25 gennaio 2022 il Cons. Carla Ciuffetti;
Svolgimento del processo - Motivi della decisione

1. La controversia in esame concerne il provvedimento dell'Amministrazione appellata, in data 15 ottobre 2020, di rigetto della domanda di trasferimento ai sensi dell'art. 398 del regolamento dell'Arma dei Carabinieri (RGA). La domanda era stata presentata dall'odierno appellante adducendo l'esigenza di ricongiungersi con il nucleo familiare per supportare il coniuge disabile nella cura del figlio minore.

2. In primo grado l'istanza cautelare dell'interessato era stata respinta dal Tar -OMISSIS- con l'ordinanza n. -OMISSIS-/2020. Questo Consiglio accoglieva l'appello cautelare (Cons. Stato, sez. II, ord. 20 gennaio 2021, n. 160), ritenendo che l'Amministrazione, "anche alla luce dei sottesi valori costituzionali", dovesse provvedere "a rinnovata valutazione" della domanda di trasferimento; il nuovo provvedimento avrebbe dovuto recare un "motivato apprezzamento dei contrapposti interessi" che tenesse conto del carattere di prevalenza della posizione giuridica dell'interessato "rispetto alle esigenze di carattere organizzativo rappresentate dall'Amministrazione".

Pertanto, l'Amministrazione, in esecuzione dell'ordinanza n. 160/2021, procedeva al riesame dell'istanza del ricorrente e, con atto in data del 5 febbraio 2021, annullava il provvedimento di diniego in data 15 ottobre 2020 e rigettava la domanda di trasferimento.

Il Tar respingeva quindi il ricorso, sottolineando che le esigenze personali e familiari dell'interessato, "seppur degne di considerazione, non possono che essere ritenersi recessive rispetto alle superiori esigenze di servizio legate al grave sottodimensionamento del reparto di appartenenza, che rappresentano, ai sensi dell'art. 97 della Costituzione, il limite esterno del trasferimento invocato".

3. L'appellante deduce che la sentenza gravata sarebbe basata sull'erroneo convincimento del Tar che la richiesta di trasferimento fosse stata presentata ai sensi della L. n. 104 del 1992 e riguardasse esigenze di accudimento del coniuge. Inoltre, il Tar non avrebbe valutato la motivazione del provvedimento di riesame alla luce dell'ordinanza cautelare n. 160/2020 che avrebbe sottolineato che i motivi ostativi al trasferimento non avrebbero potuto essere ricondotti ad ordinarie ragioni di servizio. Nello specifico il provvedimento di riesame sarebbe "viziato per aver contraddetto, sul punto, l'ordinanza cautelare" e la sentenza sarebbe "viziata per non aver posto a raffronto l'ordinanza ed il provvedimento, come richiesto dal ricorrente e come, a prescindere dalle richieste, sarebbe stato doveroso in materia di riedizione di potere amministrativo a seguito di provvedimento giudiziale". Poiché l'art. 398 RGA prevede un istituto di natura eccezionale, l'istanza dell'appellante non avrebbe potuto essere esaminata alla luce di ordinarie esigenze di servizio, valutabili per gli ordinari trasferimenti. Nella fattispecie avrebbero dovuto essere specificamente esaminate le esigenze del minore, anche in relazione alla certificazione medica prodotta; esse, invece, sarebbero state del tutto trascurate in sede di riesame. Ne sarebbe conseguita un'elusione del dictum cautelare, sulla quale il Tar non si sarebbe pronunciato, pur in presenza di conforme doglianza del ricorrente. Sarebbe inconferente il rilievo del primo giudice, ripreso dal provvedimento di riesame, circa la possibilità, non colta dall'interessato, di trasferire il nucleo familiare presso la sede in cui prestava servizio. Inoltre, il conteggio dell'organico effettuato, peraltro non correttamente dall'Amministrazione, non avrebbe evidenziato alcuna circostanza particolare ed eccezionale valutabile comparativamente con il trasferimento in questione, connotato invece dalla natura della straordinarietà. Infine, l'appellante ripropone le censure di violazione e falsa applicazione dell'art. 398 RGA, eccesso di potere per contraddittorietà, difetto di istruttoria, ingiustizia manifesta e macroscopica illogicità già formulate avverso il provvedimento impugnato in primo grado.

4. L'istanza cautelare contenuta nel gravame in esame è stata accolta da questa Sezione con ordinanza 10 maggio 2021 n. 2478. Tale ordinanza, rilevata la "nominale esecuzione" della citata ordinanza cautelare n. 160/2021, ha evidenziato che il provvedimento di riesame aveva: da un lato, esaminato "i profili di carattere organizzativo coinvolti dalla richiesta di trasferimento dell'appellante dalla Legione Carabinieri '-OMISSIS-' alla Legione Carabinieri '-OMISSIS-' (evidenziando che, se il Comando provinciale di -OMISSIS- registra, nel ruolo Appuntati e Carabinieri, una carenza organica pari al 2,08%, il Comando provinciale di -OMISSIS-, nell'anzidetto ruolo, annovera un sovra organico pari all'1,08%)"; dall'altro, valutato i presupposti della richiesta di trasferimento in questione "prendendo, peraltro, in considerazione la sola situazione relativa al coniuge dell'istante, e non anche quella del figlio minore di quest'ultimo, peraltro rappresentata - segnatamente, con riferimento alle criticità comportamentali del bambino - quale presupposto a fondamento di una più intensa e continuativa presenza della figura paterna". La medesima ordinanza n. 2478/2021 ha ritenuto "non scevra da perplessità" la sentenza in epigrafe, "ove viene accreditato, dal giudice di prime cure, un 'grave sottodimensionamento del reparto di appartenenza', che le stesse indicazioni numeriche all'uopo fornite dall'Arma non rappresentano in termini percentuali tali da rendere plausibile il 'depauperamento' cagionato al reparto di appartenenza del militare, per effetto del trasferimento del sig. -OMISSIS- presso altro Comando provinciale".

5. L'Amministrazione si è costituita in giudizio chiedendo il rigetto dell'appello.

6. La causa, chiamata all'udienza del 25 gennaio 2021, è stata trattenuta in decisione.

7. La controversia in esame concerne l'istituto del trasferimento straordinario di cui all'art. 398 del regolamento dell'Arma dei Carabinieri. Da tale disposizione non discende l'attribuzione di un diritto soggettivo al trasferimento; sicché, sulle valutazioni dell'Amministrazione circa le relative domande degli interessati, connotate da ampia discrezionalità tecnica, "il sindacato giurisdizionale è consentito nei limiti della sussistenza di gravi ed evidenti vizi di razionalità ed illogicità o di travisamento dei fatti" (Cons. Stato, sez. IV, 15 aprile 2021 n. 3093).

Tanto premesso, con riferimento alla fattispecie occorre osservare che l'ordinanza di questa Sezione n. 160/2021 aveva indicato all'Amministrazione un criterio cui attenersi in sede di riedizione del potere amministrativo. In particolare, l'Amministrazione, nell'apprezzare i contrapposti interessi, avrebbe dovuto ponderare comparativamente, da un lato, le proprie esigenze organizzative e, dall'altro, l'esigenza personale dell'appellante di supportare il coniuge disabile nella gestione dei problemi comportamentali del figlio minore, a tal fine tenendo conto, "anche alla luce dei sottesi valori costituzionali", della prevalenza della posizione giuridica dell'appellante rispetto alle esigenze di carattere organizzativo rappresentate dall'Amministrazione. Il carattere interinale di tale ordinanza certamente non si riverbera sul merito della controversia, come deduce l'Amministrazione, il cui potere, nell'ambito del riesame, non è ridotto nel contenuto, bensì orientato nell'esercizio dalle indicazioni da essa stabilite. Cosicché tali indicazioni sostanziano in questa sede un parametro di valutazione della legittimità dell'operato dell'Amministrazione.

Ebbene, nel provvedimento di diniego in data 5 febbraio 2021 - che nel secondo 'considerato' di pag. 2 si limita a valutare il livello di gravità delle condizioni fisiche del coniuge - non si ravvisa alcuna considerazione riferita alle esigenze del figlio minore, non potendo ritenersi tale il rilievo che l'interessato non avesse "mai percorso la via del ricongiungimento definitivo del suo nucleo familiare in -OMISSIS-".

Deve quindi prendersi atto della completa pretermissione da parte dell'Amministrazione, in sede di riesame dell'impugnato diniego, della valutazione del presupposto della richiesta di trasferimento sostanziato specificamente dalle condizioni del figlio minore. Il che configura una netta obliterazione del parametro di riferimento della rieffusione provvedimentale, ancorato ai sottesi valori costituzionali, indicato dall'ordinanza di questo Consiglio n. 160/2021.

Dalla sentenza impugnata non emerge uno specifico vaglio della riedizione del potere dell'Amministrazione alla stregua di detto parametro; anzi, la questione delle esigenze del figlio minore pare oscurata dal riferimento alle condizioni di disabilità del coniuge, tanto che la pronuncia gravata puntualizza, al n. 6, che "il trasferimento ex art. 398 R.G.A. e quello ex L. n. 104 del 1992 hanno presupposti ed effetti diversi, assumendo il primo il carattere di un trasferimento definitivo, contrariamente al secondo strettamente ancorato alla permanenza del presupposto legittimante, ovvero l'assistenza ad un disabile grave (cfr. art. 33, comma 7 bis, della L. n. 104 del 1992)".

Tanto basta, ad avviso del Collegio, ritenere fondato l'appello, non essendo ravvisabile nell'atto di riesame un'adeguata ponderazione dei contrapposti interessi secondo i criteri indicati dall'ordinanza da questa Sezione n. 160/2020, che dovranno essere seguiti dall'Amministrazione nella rivalutazione della domanda dell'appellante.

8. Per quanto sopra esposto, l'appello deve essere accolto.

Considerata la complessità della vicenda, si ritiene che sussistano i presupposti per disporre la compensazione delle spese del doppio grado di giudizio tra le parti.
P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l'effetto, in riforma della sentenza gravata, accoglie il ricorso di primo grado.

Spese del doppio grado di giudizio compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'articolo 52, commi 1 e 2, del D.Lgs. 30 giugno 2003, n. 196 (e degli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità dell'appellante.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 25 gennaio 2022 con l'intervento dei magistrati:

Ermanno de Francisco, Presidente

Oberdan Forlenza, Consigliere

Giancarlo Luttazi, Consigliere

Giovanni Sabbato, Consigliere

Carla Ciuffetti, Consigliere, Estensore