Sentenza

Maggiore della riserva selezionata chiede l'avanzamento al grado di tenente colonnello che viene negato per mancanza dei requisiti. Il Tar respinge il ricorso dell'Ufficiale superiore.

T.A.R. Sardegna Cagliari Sez. I, Sent., (ud. 09/11/2022) 21-11-2022, n. 784

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 78 del 2022, proposto da M.M., rappresentato e difeso da sé medesimo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

il Ministero della Difesa, in persona del legale rappresentante "pro tempore", rappresentato e difeso dall'Avvocatura distrettuale dello Stato, domiciliataria per legge in Cagliari, via Dante, 23;

nei confronti

di E.C., non costituitasi in giudizio;

per l'annullamento

- del provvedimento/Det. n. M D GMIL REG2021 0511938 di protocollo del 22 novembre 2021, notificata in pari data, con il quale il Direttore della 4ª Divisione - II Reparto della Direzione generale per il personale militare del Ministero della difesa, a seguito di istanza di accesso agli atti del ricorrente, "rappresenta che la SV non è più in possesso di tutti i requisiti per l'inserimento nelle procedure di avanzamento dal 12 maggio 2019, data di transito nella riserva di complemento";

- del silenzio/inadempimento asseritamente formatosi in data 24 dicembre 2021 a seguito della diffida ad adempiere del 24 novembre 2021 notificata alla DIREZIONE P. in pari data come da ricevuta di avvenuta consegna, recante invito all'avanzamento al grado superiore;

e per il risarcimento del danno;

Visto il ricorso, con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa;

Vista la memoria prodotta dalla p.a. a sostegno della propria difesa;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del 9 novembre 2022 il pres. Marco Buricelli e uditi per le parti l'avv. M. e l'avv. dello Stato Lorusso;
Svolgimento del processo - Motivi della decisione

1. Il ricorrente espone di essere entrato a far parte del bacino della c.d. "riserva selezionata" -ruolo di Commissariato, con il grado di Maggiore, unitamente alla controinteressata, nel 2012, e di avere svolto, durante tutto il periodo in cui "era parte del bacino suddetto", "molteplici impieghi quale LEGAD presso i Comandi nazionali, 2 FOD, Comando Regione Sardegna, COI, S., e internazionali nelle missioni ISAF (Afghanistan) e PRIMA PARTHICA (Iraq)…"; e inoltre di avere patrocinato, quale "Legal rappresentative" del Ministero della Difesa, presso il Tribunale Arbitrale di Sarajevo.

Maturato il periodo necessario per passare al grado superiore, il CEDOC, con lettera prot. n. (...) del 2 luglio 2019, chiedeva al ricorrente di formulare istanza di avanzamento al grado superiore, di Tenente Colonnello, così come richiesto dalla stessa Direzione di P..

In data 8 maggio 2019 lo S., con determina n. M D E0012000 REG2019 0095648, indicava i massimali di promuovibilità propedeutici alla formazione delle aliquote di avanzamento, per l'anno 2017, con riferimento agli ufficiali appartenenti alle Forze di completamento.

Non avendo ricevuto alcuna notizia rispetto all'emissione effettiva delle aliquote di avanzamento per il 2017, il ricorrente, in data 6 luglio 2020, presentava istanza di accesso agli atti chiedendo all'Amministrazione copia del fascicolo personale relativo allo stato di avanzamento al grado superiore, e copia dei dati relativi alla aliquota di avanzamento relativamente allo scaglione di riferimento.

In data 23 luglio 2020, la Direzione di P., con prot. N. .M (...), rispondeva positivamente a quanto richiesto.

In particolare, con la determina adottata il 16 luglio 2020 -n. prot. M (...), veniva emessa l'aliquota di avanzamento al grado superiore per l'anno 2017 (aliquote di ruolo dei Maggiori, Capitani, Tenenti e Sottotenenti di complemento in congedo dell'Esercito -Armi di fanteria, cavalleria, artiglieria, genio e trasmissioni; Arma dei trasporti e dei materiali; Corpi degli ingegneri, sanitario e di commissariato-, e dell'Arma dei Carabinieri, da valutare ai fini dell'avanzamento per l'anno 2017).

Nulla però veniva detto riguardo alla richiesta di avanzamento del ricorrente il quale, in data 4 gennaio 2021 e 16 febbraio 2021, presentava nuove istanze segnalando come non vi fossero ragioni per estrometterlo dalla procedura di avanzamento, in quanto al momento della emissione delle aliquote di promuovibilità per l'anno 2017 il Maggiore M. era in possesso di tutti i requisiti previsti dalla legge.

Con lettera datata 26 marzo 2021, il Comando Militare Esercito Sardegna -Ufficio Documentale, segnalava a P., a S.D. e al ricorrente, "in relazione alle disposizioni impartite da Codesta Direzione Generale, relativamente alle aliquote di avanzamento stabilite con la circolare in riferimento a., … il nominativo del Magg. M., in possesso dei requisiti fissati, relativi all'anno 2017", soggiungendo che "su richiesta dell'interessato - che aveva già maturato i requisiti - l'Ufficio scrivente, allora "Centro Documentale", nel 2019 aveva interloquito v.b. con codesta Direzione Generale ed inoltrato, con la lettera cui si fa seguito in a., l'istanza di adesione alla procedura di avanzamento al grado superiore del Magg. MASIA…"

Nonostante ciò, continua a esporre il ricorrente sulla base degli atti e documenti di causa, l'inerzia della Direzione di P. è persistita fino a quando, in seguito a una richiesta ulteriore, in data 22 novembre 2021, con il provvedimento specificato in epigrafe, la Direzione generale per il personale militare del Ministero, a seguito di istanza di accesso agli atti del ricorrente ha evidenziato "che la SV non è più in possesso di tutti i requisiti per l'inserimento nelle procedure di avanzamento dal 12 maggio 2019, data di transito nella riserva di complemento" (il ricorrente è nato il (...), e il 12 maggio 2019 ha compiuto 54 anni), adottando così, dunque, un provvedimento di rigetto asseritamente lesivo della sfera giuridica dell'interessato.

Con il provvedimento in epigrafe è stata altresì notificata copia del decreto prot. N. (...) del 9 novembre 2020 con il quale è stato disposto, al compimento del 54 anno di età, entro la data del 31 dicembre 2019, il transito dei Maggiori di complemento in congedo del Corpo -tra gli altri- di Commissariato dell'Esercito, nella riserva di complemento, a decorrere dal giorno successivo a quello del citato compimento del 54esimo anno, con il proprio grado e anzianità: in tale categoria venendo ricompreso anche il ricorrente.

In data 24 novembre 2021 il Magg. M., nel puntualizzare che, in seguito al transito nella riserva di complemento, era stato richiamato in servizio a più riprese nel corso del 2019 e del 2020, e che l'art. 1334 del Codice dell'ordinamento militare (in seguito, COM) prevede che gli ufficiali della riserva di complemento, richiamati in servizio, possono conseguire promozioni per anzianità con le stesse norme che regolano l'avanzamento degli ufficiali di complemento, ha richiesto a P. di emanare il decreto di avanzamento al grado superiore, con contestuale annullamento del Provv. del 22 novembre 2021, nella parte in cui egli era stato estromesso dalla procedura di avanzamento, atto illegittimo e censurabile per le ragioni di diritto che seguono.

1) Violazione e falsa applicazione degli artt. 987, 988, 988 bis e 1254 del D.Lgs. n. 66 del 2010, "codice dell'ordinamento militare"; eccesso di potere; violazione di legge; difetto di motivazione del Provv. del 22 novembre 2021, e del silenzio inadempimento formatosi in data 24 dicembre 2021 a seguito della diffida ad adempiere del 24 novembre 2021.

Ciò in quanto l'art. 988-bis del COM prescrive la possibilità di richiamo in servizio dell'ufficiale della riserva di complemento per le esigenze connesse con le missioni all'estero ovvero con le attività addestrative, operative e logistiche, sia sul territorio nazionale e sia all'estero, mediante le modalità di cui all'art. 987 del Codice, il quale ultimo disciplina il richiamo in servizio degli ufficiali di complemento o in ferma prefissata, nell'ambito delle forza di completamento, per rispondere a specifiche esigenze operative o addestrative, estendendo in tal modo i diritti sanciti per gli ufficiali delle forze di complemento.

Secondo il ricorrente tale richiamo renderebbe applicabile l'intera disciplina sull'avanzamento al grado superiore degli ufficiali di complemento (cfr. artt. 1254 e seguenti del COM, là dove, in particolare, si dispone che "l'avanzamento degli ufficiali di complemento ha luogo fino al grado di tenente colonnello o corrispondente") anche agli ufficiali della riserva di complemento richiamati in servizio (come il ricorrente).

Nel ricorso si sottolinea che il Maggiore M., in seguito al transito nella riserva di complemento, come indicata nel decreto del 31 dicembre 2019, era stato richiamato in servizio presso il IV REPARTO dello S., dal 15 luglio 2019 al 26 luglio 2019, dal 30 settembre 2019 al 15 ottobre 2019, dall'1 novembre 2019 al 20 dicembre 2019, dal 3 febbraio 2020 al 27 marzo 2020, dal 4 maggio 2020 al 30 giugno 2020 e dal 7 settembre 2020 al 17 dicembre 2020; e che, da ultimo, l'ufficiale aveva dato la disponibilità a essere richiamato in servizio dal 10 gennaio 2022 fino al 29 luglio 2022, con la conseguente acquisizione della condizione giuridica di "richiamato in servizio" della c.d. "riserva di complemento".

2) Violazione e falsa applicazione degli artt. 26 e 112 della L. n. 1137 del 1955; dell'art. 1255 del D.Lgs. n. 66 del 2010; eccesso di potere per difetto dei presupposti, illogicità manifesta; difetto di motivazione del Provv. n. m d gmil reg2021 0511938 del 22 novembre 2021, (notificata il 22 novembre 2021); del silenzio inadempimento formatosi in data 24 dicembre 2021 a seguito della diffida ad adempiere del 24 novembre 2021.

Con il secondo motivo il ricorrente rileva che l'avanzamento al grado superiore dell'ufficiale di complemento appare strettamente collegato al suo impiego e alla funzione che l'ufficiale stesso riveste all'interno della Forza Amata. E' in tale prospettiva che dovrebbe esser letta la normativa di cui al D.Lgs. n. 8 del 2014, con il quale è stato inserito l'art. 988-bis nel COM, disposizione che estende le prerogative dell'ufficiale di complemento allo stesso ufficiale appartenente alla riserva di complemento richiamato in servizio. E infatti, "l'ufficiale nella riserva di complemento, previo consenso dell'interessato, può essere richiamato in servizio per le esigenze connesse con le missioni all'estero ovvero con le attività addestrative, operative e logistiche sia sul territorio nazionale sia all'estero, secondo le modalità di cui all'articolo 987, purchè non abbia superato il 60 anno di età".

Il ricorrente elenca poi tutta una serie di riconoscimenti e di impieghi anche di rilievo allo stesso attribuiti, evidenziando che, se è vero che l'amministrazione gode di ampia discrezionalità nella attività valutativa, è vero anche che tale discrezionalità deve essere esercitata tenendo conto dei vincoli collegati ai presupposti richiesti, ferma inoltre la sottoposizione a sindacato giurisdizionale in presenza di elementi sintomatici dell'eccesso di potere.

Il ricorrente sostiene inoltre di possedere tutti i requisiti richiesti dall'art. 26 della L. n. 1137 del 1955 e che nella fattispecie trova applicazione l'art. 112 della medesima L. n. 1137 del 1955, là dove si attesta che l'avanzamento degli ufficiali di complemento ha luogo fino al grado di tenente colonello o corrispondente: grado al quale il ricorrente chiede di avanzare.

Del resto, era stato lo stesso CEDOC di Cagliari, il 26 marzo 2021, a segnalare a P. e a S.D. il nominativo del Magg. M. quale ufficiale in possesso dei requisiti stabiliti, per il 2017, con riferimento alle aliquote di avanzamento.

3)Violazione e falsa applicazione dell'art. 3 Cost. e dell'art. 1334 del D.Lgs. 15 marzo 2010, n. 66; eccesso di potere; violazione di legge; difetto di motivazione della Det. n. M D GMIL REG2021 0511938 di protocollo del 22 novembre 2021; illegittimità del silenzio inadempimento formatosi in data 24 dicembre 2021 a seguito della diffida ad adempiere del 24 novembre 2021.

Con il terzo motivo, il ricorrente espone che il comma 2 dell'art. 1334, D.Lgs. n. 66 del 2010 prescrive che gli ufficiali della riserva di complemento, richiamati in servizio, possono conseguire promozioni ad anzianità con le stesse norme che regolano l'avanzamento degli ufficiali di complemento.

Dunque, secondo tale disposizione, l'ufficiale della riserva di complemento richiamato in servizio in caso di guerra o di crisi internazionale, riacquista tutti i diritti e le prerogative dell'ufficiale di complemento, con la conseguenza che l'ufficiale della riserva di complemento, richiamato in servizio ai sensi dell'art. 988 bis COM, dovrà essere ricondotto alla disciplina di cui al citato art. 1334 D.Lgs. n. 66 del 2010, dovendo in caso contrario ipotizzarsi una violazione dell'art. 3 Cost.

4) Violazione e falsa applicazione dell'art. 97 Cost.; eccesso di potere e illegittimità del silenzio inadempimento formatosi in data 24 dicembre 2021 a seguito della diffida ad adempiere del 24 novembre 2021.

Con il quarto motivo il ricorrente evidenzia la contraddittorietà del provvedimento impugnato rispetto al più volte citato atto del CEDOC di Cagliari, in data 26.3.2021, inviato alla Direzione P. e a S.D., con il quale gli enti destinatari venivano informati che il Maggiore M., "in relazione alle disposizioni impartite da codesta Direzione Generale, relativamente alle aliquote di avanzamento stabilite con la circolare in riferimento … (era) in possesso dei requisiti fissati, relativi all'anno 2017".

5) Violazione e falsa applicazione degli artt. 1 e 2 L. n. 241 del 1990; eccesso di potere; violazione di legge e falsa applicazione degli articoli 1 e 2, L. n. 241 del 1990, e degli articoli 3 e 97 della Costituzione, del silenzio inadempimento formatosi in data 24 dicembre 2021 a seguito della diffida ad adempiere del 24 novembre 2021 già notificata alla Direzione P..

Con il quinto e ultimo motivo il ricorrente lamenta l'inerzia della PA, in relazione alle reiterate istanze avanzate da esso ricorrente per conoscere la propria posizione in riferimento alla procedura di avanzamento al grado superiore. Viene evidenziata l'illegittimità del silenzio serbato, quale mancato riscontro alla diffida suindicata, silenzio che si è concretizzato in un comportamento omissivo dell'Amministrazione a fronte di un dovere di provvedere in maniera esplicita e di concludere il procedimento con l'adozione di un atto esplicito entro un termine prestabilito.

2. Resiste l'Amministrazione, che ha eccepito innanzitutto la inammissibilità del ricorso, evidenziando che il ricorrente non avrebbe impugnato ritualmente e tempestivamente il decreto M D GMIL R E G2020 0429556 del 9.11.2020, sopra menzionato, con il quale è stato disposto, al compimento del 54 anno di età, entro la data del 31 dicembre 2019, il transito dei Maggiori di complemento in congedo del Corpo -tra gli altri- di Commissariato dell'Esercito, nella riserva di complemento, a decorrere dal giorno successivo a quello del citato compimento del 54esimo anno, con il proprio grado e anzianità, in tale categoria venendo ricompreso anche il ricorrente.

Dalla suddetta inammissibilità conseguirebbe, in tesi, la improcedibilità del ricorso avverso la impugnazione della nota M D GMIL R E G2021 0511938 del 22.11.2021, con la quale la p.a. ha riscontrato l'istanza di accesso, confermando la precedente disposizione del 2020.

Nel merito il ricorso sarebbe comunque infondato in quanto, in sintesi:

- l'avanzamento degli ufficiali in congedo presuppone il previo inserimento dei medesimi in apposite aliquote di ruolo formate ai sensi dell'art. 1247 del COM;

- il Maggiore M. non poteva essere inserito nell'aliquota di ruolo per l'avanzamento nel complemento per l'anno 2017 dato che, al momento della formazione della predetta aliquota, in data 16.7.2020, l'ufficiale aveva già raggiunto il limite dei 54 anni di età, il che, in base all'allora vigente art. 1000 COM, aveva determinato il suo transito nella riserva di complemento, a decorrere dal 12 maggio 2019 (data di compimento dei 54 anni);

- infondata è anche la domanda volta all'annullamento del silenzio serbato dalla PA, in quanto non sussiste alcun obbligo in capo all'amministrazione di pronunciarsi su un'istanza volta a ottenere un provvedimento in via di autotutela, venendo in questione un esercizio del tutto discrezionale del potere amministrativo.

3. Alla camera di consiglio del 5.3.2022, la domanda cautelare è stata respinta, potendo, le esigenze del ricorrente, essere adeguatamente tutelate con la sollecita definizione del giudizio nel merito, ai sensi dell'art. 55, comma 10, c.p.a.

All'udienza pubblica del 9.11.2022 la causa è stata trattenuta in decisione.

4.Il ricorso non è fondato.

4.1. In via preliminare e di rito il Collegio ritiene infondata e da respingere l'eccezione erariale di inammissibilità del ricorso, formulata sull'assunto che il ricorrente non ha impugnato - quando invece avrebbe dovuto farlo - il D.Dirett. del 9 novembre 2020 con il quale è stato disposto, al compimento del 54 anno di età, entro la data del 31.12.2019, il transito dei Maggiori di complemento in congedo del Corpo -tra gli altri- di Commissariato dell'Esercito, nella riserva di complemento, a decorrere dal giorno successivo a quello del raggiungimento del citato limite di età, con il proprio grado e anzianità (in tale categoria, circostanza non contestata, essendo ricompreso anche il ricorrente).

L'eccezione va respinta poiché dal contenuto del ricorso non emerge che il ricorrente censuri il suo inserimento nella riserva di complemento -ed è questo l'oggetto del decreto del 9.11.2020, non impugnato. Il ricorrente contesta invece la non conformità a diritto della determinazione delle aliquote di avanzamento per l'anno 2017, nella parte in cui non è stato riconosciuto all'ufficiale transitato nella riserva di complemento, e richiamato in servizio, lo stesso avanzamento disposto per gli ufficiali di complemento in congedo.

4.2. Nel merito il ricorso va respinto.

I primi tre motivi possono essere esaminati in maniera congiunta.

In particolare, le prime due censure, riassunte sopra al p. 1., muovono dalla premessa argomentativa secondo la quale vi sarebbe una stretta correlazione tra la condizione -nella quale il ricorrente è venuto in concreto a trovarsi nel 2019 e 2020- di richiamato in servizio nella "riserva di complemento", e la promuovibilità al grado superiore. Nonostante l'appartenenza alla "riserva di complemento", l'essere stato richiamato in servizio renderebbe in tesi applicabile la disciplina sull'avanzamento al grado superiore degli ufficiali di complemento (cfr. artt. 1254 e seguenti del COM).

Con la terza censura, sotto un profilo parzialmente differente, si sostiene che l'inserimento nella "riserva di complemento" non è incompatibile con la promozione "ad anzianità" dell'ufficiale, sulla base delle medesime norme che regolano l'avanzamento degli ufficiali di complemento.

In punto di fatto va rammentato che il ricorrente, a far data dal 12 maggio 2019, è confluito nella c.d. riserva di complemento, avendo raggiunto il 54 anno di età, e che, all'epoca, circostanza non contestata, il collocamento nella riserva di complemento, per gli ufficiali dell'Esercito italiano, era previsto al raggiungimento dei 54 anni (art. 1000 del COM).

Pare opportuno ricordare, in termini più generali, che nell'ambito delle Forze di completamento (che consistono in un bacino di personale in congedo delle categorie ufficiali, sottufficiali e militari di truppa da cui è possibile attingere, in tempo di pace, per completare l'organico delle unità delle Forze Armate) è stata inserita la "Riserva c.d. selezionata", che consiste in un ulteriore bacino di personale, di "nomina diretta", in possesso di particolari "professionalità" o specializzazioni acquisite nella vita civile, per sopperire ad eventuali carenze organiche da ripianare nell'ambito di operazioni militari all'estero ovvero per esigenze addestrative, logistiche o operative in Italia. La "riserva selezionata" è infatti alimentata esclusivamente da ufficiali di complemento in congedo e da professionisti provenienti dalla vita civile come medici, avvocati, psicologi, ingegneri, architetti, sociologi etc.

Nelle Forze di completamento si entra a far parte volontariamente e, quindi, solo dopo aver dato la propria disponibilità e formalizzato il proprio consenso, si può essere richiamati in servizio secondo quanto previsto dal "Codice dell'ordinamento militare" agli artt. 986 e ss.

Più specificatamente, la Sezione II, Capo VII del Titolo V del codice dell'ordinamento militare (COM) disciplina il richiamo in servizio del personale in congedo.

L'art. 987 del predetto codice -"Ufficiali delle forze di completamento" prevede che "1. In relazione alla necessità di disporre di adeguate forze di completamento, con specifico riferimento alle esigenze correlate con le missioni all'estero ovvero con le attività addestrative, operative e logistiche sia sul territorio nazionale sia all'estero, gli ufficiali di complemento o in ferma prefissata, su proposta dei rispettivi Stati maggiori o Comandi generali e previo consenso degli interessati, possono essere richiamati in servizio con il grado e l'anzianità posseduta e ammessi a una ferma non superiore a un anno, rinnovabile a domanda dell'interessato per non più di una volta, al termine della quale sono collocati in congedo…

L'art. 988, intitolato "Richiami in servizio nelle forze di completamento", dispone che "1. In relazione alla necessità di disporre permanentemente, per le esigenze di cui all'articolo 1929, comma 2, di personale in congedo adeguatamente addestrato, allo scopo di garantire la funzionalità e l'operatività dei comandi, degli enti e delle unità, nonché la loro alimentazione, possono essere richiamati in servizio, su base volontaria e a tempo determinato non superiore a un anno, i militari in congedo delle categorie dei sottufficiali, dei militari di truppa in servizio di leva, dei volontari in ferma annuale e dei volontari in ferma breve, in ferma prefissata e in servizio permanente. Tale personale, inserito nelle forze di completamento, è impiegato in attività addestrative, operative e logistiche sia sul territorio nazionale sia all'estero. 2. Ai militari richiamati delle categorie dei sottufficiali e dei volontari in servizio permanente è attribuito lo stato giuridico ((...)) dei pari grado in servizio. 3. ((Ai militari richiamati delle categorie dei militari di truppa in servizio di leva, dei volontari in ferma annuale e dei volontari in ferma prefissata di un anno e iniziale è attribuito lo stato giuridico dei pari grado appartenenti ai volontari in ferma prefissata iniziale. Ai militari richiamati delle categorie dei volontari in ferma breve e in ferma prefissata triennale e quadriennale è attribuito lo stato giuridico dei pari grado appartenenti ai volontari in ferma prefissata triennale)). In ogni caso, i richiamati non possono essere inquadrati con grado superiore rispetto a quello apicale previsto per la stessa categoria d'inquadramento. Lo stato giuridico attribuito durante il periodo di richiamo non ha effetti per l'avanzamento al grado superiore, ne' ai fini della partecipazione ai concorsi per volontari in ferma prefissata ((triennale)), per il reclutamento nelle carriere iniziali delle Forze di polizia a ordinamento civile e militare e a quelli per l'accesso al servizio permanente…"

Con riferimento alla posizione del ricorrente, l'art. 988-bis -"Richiami in servizio della riserva di complemento", specifica che "l'Ufficiale nella riserva di complemento, previo consenso dell'interessato, può essere richiamato in servizio per le esigenze connesse con le missioni all'estero ovvero con le attività addestrative, operative e logistiche sia sul territorio nazionale sia all'estero, secondo le modalità di cui all'articolo 987, purché non abbia superato il 60 anno di età".

In relazione alla disciplina sull'avanzamento al grado superiore, il D.Lgs. n. 66 del 2010, all'art. 1254 e ss. prescrive i requisiti per l'avanzamento degli ufficiali di complemento, mentre gli artt. 1270 e ss. disciplinano l'avanzamento degli ufficiali della riserva, con la conseguenza che la disciplina dell'avanzamento viene distinta per i due ruoli.

L'art. 1334 del COM -"Ufficiali della riserva", dispone che "Gli ufficiali della riserva, richiamati in servizio, possono conseguire promozioni, prescindendo dalle limitazioni indicate nell'articolo 1270. L'avanzamento ha luogo ad anzianità, con le stesse norme che regolano l'avanzamento degli ufficiali in ausiliaria. 2. Gli ufficiali della riserva di complemento, richiamati in servizio, possono conseguire promozioni ad anzianità con le stesse norme che regolano l'avanzamento degli ufficiali di complemento".

Ciò premesso, da un lato, la condizione di ufficiale del c.d. "bacino della riserva selezionata", richiamato in servizio nella "riserva di complemento" non garantisce, di suo, la promovibilità al grado superiore, in mancanza di una norma che colleghi in modo specifico detta promovibilità alla mera circostanza, a prescindere cioè dal possesso e dal mantenimento di determinati requisiti, di essere stato richiamato in servizio dal c.d. "bacino della riserva selezionata". E, vale anticiparlo sin da ora, la circostanza che il CEDOC di Cagliari, con nota in data 26.3.2021, abbia segnalato agli organi centrali competenti il nominativo del Magg. M. quale ufficiale in possesso dei requisiti stabiliti, per il 2017, con riferimento alle aliquote di avanzamento, non vale a "colorare" di illegittimità, sotto l'aspetto dell'eccesso di potere per contraddittorietà, la decisione finale di escludere l'ufficiale dalle procedure di avanzamento sin dal 12 maggio 2019, "data di transito nella riserva di complemento".

D'altra parte, i periodi svolti quale "richiamato in servizio", secondo la tesi del ricorrente consentirebbero di estendere l'applicabilità della disciplina dell'avanzamento degli ufficiali di complemento agli ufficiali della riserva richiamati, appunto, in servizio, e ciò alla luce di quanto stabilito dall'art. 1334 del COM.

Senonché, a questo riguardo va evidenziato che il citato art. 1334 D.Lgs. n. 66 del 2010 è inserito nel particolare Capo XVIII del COM, il quale disciplina l'avanzamento in tempo di guerra o di grave crisi internazionale.

La disposizione di apertura, ossia l'art. 1326, stabilisce che "1. Le disposizioni contenute nel presente capo, si applicano nel periodo che ha inizio con la data di dichiarazione dello stato di guerra o di grave crisi internazionale e che termina col 31 dicembre dell'anno in cui è dichiarata la cessazione dello stato di guerra o della grave crisi internazionale. 2. Continuano ad applicarsi le norme contenute nei capi precedenti del presente titolo, salvo quanto stabilito dalle disposizioni che seguono".

Se è vero quindi che, in ragione del richiamo contenuto dall'art. 1334 COM, possono in linea di principio trovare applicazione, quali regole generali, le disposizioni di cui agli artt. 1254 e ss. che disciplinano l'avanzamento degli ufficiali di complemento anche per ciò che attiene agli ufficiali richiamati in servizio dalla riserva di complemento; è vero anche che tale estensione è da considerarsi circoscritta alle sole ipotesi peculiari di cui al Capo XVIII.

E, nella specie, non consta agli atti che, nei periodi di richiamo che hanno interessato il ricorrente, fosse stato dichiarato lo stato di guerra o di grave crisi internazionale.

Non coglie dunque nel segno la tesi sostenuta dal ricorrente nel ricorso, ovvero che l'intenzione del legislatore fosse quella di considerare il richiamato in servizio dalla riserva di complemento come legittimato, di suo, a prescindere cioè dal possesso o mantenimento dei requisiti di fondo, all'avanzamento al grado superiore, alla stregua dell'ufficiale di complemento, e a vedersi tutelato in tutte le prerogative di diritto proprie dell'ufficiale predetto. Diversamente da quanto prospettato, tale estensione operi solo nei casi previsti dal COM, tra i quali non ricade la situazione "de qua".

Non risulta infatti provato che il ricorrente sia stato richiamato in servizio dalla riserva di complemento in ragione della sussistenza dei presupposti normativamente indicati, tali da considerarlo alla stregua di un ufficiale di complemento.

In definitiva, nella situazione data, la p.a. era vincolata a negare l'inserimento del Magg. M. nella procedura di avanzamento.

Con riguardo poi alla disciplina dell'avanzamento, si deve evidenziare che l'art. 1247 del D.Lgs. n. 66 del 2010, recante "Aliquote di ruolo per la valutazione" prevede che "1. Il Ministro della difesa determina, in rapporto alle prevedibili esigenze di mobilitazione, le aliquote di ruolo degli ufficiali in ausiliaria, degli ufficiali di complemento e degli ufficiali della riserva da valutare per la formazione di quadri di avanzamento".

Da ciò discende che per l'avanzamento l'ufficiale dev'essere stato inserito previamente nelle aliquote di ruolo, così come stabilito dal Ministro della difesa con proprio decreto e ciò in ragione alle prevedibili esigenze di mobilitazione.

Nella fattispecie, le aliquote di ruolo per l'anno 2017 sono state determinate con decreto in data 16.7.2020, dopo che, quindi, il ricorrente aveva compiuto i 54 anni.

Il ricorrente, cioè, a far data del 12.5.2019 (dunque prima della determinazione delle aliquote, avvenuta solo nel 2020), era entrato a fare parte della riserva di complemento, avendo raggiunto il 54 anno di età (dato pacifico).

Nei mesi successivi il ricorrente è stato richiamato in servizio, previo consenso, dalla predetta riserva di complemento, ma per quanto osservato sopra tali richiami non danno ingresso alla pretesa di inserimento nella procedura di avanzamento; non rendono legittima la pretesa di "vedersi trattato", per così dire, alla stregua dell'ufficiale di complemento per ciò che concerne l'avanzamento per anzianità al grado superiore.

In relazione alle doglianze formulate nel ricorso si deve evidenziare che il presupposto per l'avanzamento origina anzitutto dalla formazione delle aliquote di ruolo (cfr. art. 1247 COM) il che, per l'avanzamento nel complemento e nella riserva, avviene non annualmente, come per l'avanzamento degli ufficiali in servizio permanente effettivo (cfr. art. 1053 COM), ma sulla base di una valutazione complessiva delle esigenze in gioco compiuta "ex ante" dal legislatore e in sede di attuazione dal Ministro della difesa.

Con ciò si vuole dire che la fissazione delle aliquote di ruolo avviene in questo àmbito non in via strettamente regolata in via temporale, quanto invece in vista del soddisfacimento di specifiche esigenze di mobilitazione.

Ben può accadere quindi che in taluni anni l'Amministrazione non ravvisi nemmeno la sussistenza delle predette esigenze, con l'effetto del tutto possibile e incensurabile che possa causarsi uno scarto temporale tra il momento in cui si conseguono i requisiti per l'avanzamento e quello in cui viene formata l'aliquota di ruolo (cfr. Consiglio di Stato, Sez. I, pareri nn. 387/2020 e 1149/2021).

La circostanza che le aliquote di avanzamento per l'anno 2017 siano state predisposte soltanto nel corso del 2020, vale a dire in un periodo nel quale l'ufficiale ricorrente aveva già compiuto il 54esimo anno di età e pertanto nelle condizioni date aveva perso i requisiti per essere promosso, non risulta censurabile, di suo, in sede giurisdizionale, avuto riguardo innanzitutto all'ampia discrezionalità di cui dispone l'Amministrazione in questa materia e, in particolare, al fatto che il presupposto per l'avanzamento nel complemento implica prima di tutto la formazione di aliquote di ruolo e che, ai fini dell'avanzamento nel complemento, non vi è, come detto, un obbligo di formazione annuale di dette aliquote -come accade, invece, per gli ufficiali in servizio permanente effettivo (cfr. art. 1053 COM), essendo tale formazione "collegata" al soddisfacimento di prevedibili, e specifiche, esigenze di mobilitazione.

Sul rilievo e, anzi, sulla preminenza, nella materia dell'avanzamento di grado nel complemento, delle scelte tecnico -discrezionali del Ministero, in ordine alle esigenze operative (di mobilitazione delle Forze armate), espressione di ampia discrezionalità amministrativa e tecnica, non sindacabile in sede giurisdizionale, rispetto alla "volontà di soddisfare l'esigenza degli ufficiali in congedo di essere promossi", si rinvia, per brevità, a Cons. Stato, sez. I, n. 387/2020, cit.

Ben può accadere che, in più anni, la Forza armata non ravvisi la sussistenza delle esigenze anzidette, "con l'effetto, del tutto possibile e incensurabile che possa causarsi uno scarto temporale tra il momento in cui sono conseguiti i requisiti per l'avanzamento e quello in cui è formata l'aliquota di ruolo… " (v. Cons. Stato, cit. ).

Pertanto, in linea con l'orientamento espresso dal Consiglio di Stato, si deve osservare che, a tenore della disciplina normativa in commento e della sua "ratio", gli ufficiali transitati nella riserva di complemento non hanno la certezza di essere inseriti nella procedura di promovibilità al grado superiore, dato che ciò dipende prima di tutto non già dalla volontà di soddisfare il loro interesse a essere promossi quanto invece dalle scelte ampiamente tecnico-discrezionali del Ministero -come detto, sostanzialmente insindacabili, salvo casi di abnormità, nella specie non ricorrenti- in ordine alle esigenze operative sopra rammentate.

Guardando di nuovo più da vicino la vicenda controversa, con la citata determina del 16.7.2020 sono state stabilite le aliquote di ruolo per l'anno 2017 dei Maggiori, Capitani, Tenenti e Sottotenenti di complemento in congedo (dell'Esercito - Armi di fanteria, cavalleria, artiglieria, genio e trasmissioni; Arma dei trasporti e dei materiali; Corpi degli ingegneri, sanitario e di commissariato).

Sul punto, e in ragione delle considerazioni sopra esposte, va dunque ritenuta priva di pregio la tesi in base alla quale tra gli ufficiali di complemento, o come equiparati agli stessi, debbano includersi per l'avanzamento anche gli ufficiali della riserva selezionata richiamati in servizio, e questo perché, come già rilevato sopra, solo ove vi siano i particolari presupposti indicati dalla legge gli ufficiali della riserva richiamati in servizio possono essere equiparati agli ufficiali di complemento (cfr. artt. 1326 e 1334 COM).

In ogni caso, va ribadita la discrezionalità che caratterizza anche il momento della determinazione delle aliquote di avanzamento, scelta che viene operata dall'Amministrazione sulla base di "prevedibili esigenze di mobilitazione" e che non vincola la p.a. a fissare annualmente le aliquote di ruolo.

E' appena poi il caso di rilevare -e si passa così al IV motivo, imperniato sul vizio di eccesso di potere per contraddittorietà- che il ricorrente nemmeno poteva vantare una posizione qualificata di "diritto alla promozione" sol perché il CEDOC, con la nota di "segnalazione" in data 26.3.2021, sopra specificata, aveva comunicato a P. e a S.D. il nominativo del Magg. M. quale ufficiale in possesso dei requisiti stabiliti, per il 2017, con riferimento alle aliquote di avanzamento.

Viene infatti in rilievo, con tutta evidenza, un atto avente natura non provvedimentale, ad altri organi spettando la decisione finale sulla istanza, considerando anche il fatto che, in base agli atti, l'aliquota di avanzamento oggetto della controversia per l'anno 2017 è stata definita -incensurabilmente- con determinazione dirigenziale del 16 luglio 2020.

E nel 2020 il Maggiore M. non era più in possesso dei requisiti prescritti e per questo non è stato inserito nelle aliquote per il 2017, in quanto transitato nella riserva di complemento, "con il proprio grado e anzianità", sin dal mese di maggio del 2019, giusta determina P. del 9.11.2020, sebbene nel 2019-2020 il ricorrente medesimo fosse stato richiamato in servizio dalla predetta riserva di complemento.

Va infine respinto anche l'ultimo motivo di ricorso, attinente alla asserita illegittimità del silenzio serbato dall'Amministrazione sulle istanze del ricorrente volte a ottenere l'avanzamento al grado superiore.

Per consolidata giurisprudenza, infatti, "il potere di autotutela soggiace alla più ampia valutazione discrezionale della p.a. e non si esercita in base a una istanza di parte, avente al più portata meramente sollecitatoria e inidonea, come tale, ad imporre alcun obbligo giuridico di provvedere, con la conseguente inutilizzabilità del rimedio processuale previsto avverso il silenzio inadempimento della p.a." (v., "ex multis", Consiglio di Stato sez. V, 23.5.2022, n. 4085).

La domanda di risarcimento del danno è stata formulata senza alcuno sviluppo argomentativo. In ogni caso, il rigetto del ricorso nel suo aspetto "impugnatorio" preclude l'accoglimento della domanda risarcitoria.

In conclusione, il ricorso va respinto.

Concorrono tuttavia ragioni eccezionali, avuto anche riguardo alla natura della vertenza, per compensare integralmente tra le parti le spese e i compensi del giudizio.
P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del 9 novembre 2022 con l'intervento dei magistrati:

Marco Buricelli, Presidente, Estensore

Tito Aru, Consigliere

Oscar Marongiu, Consigliere