Sentenza

Militari: quando si può riaprire il procedimento disciplinare archiviato?

In caso di apertura e successiva archiviazione del procedimento disciplinare, il potere sanzionatorio si consuma, in quanto la legge permette di procedere nuovamente all'esercizio del potere sugli stessi fatti, mediante la riapertura del procedimento disciplinare, nel solo caso in cui sia sopravvenuta in sede penale una sentenza irrevocabile di condanna, ai sensi del comma 3 dell'art. 1393 del codice dell'ordinamento militare; e non invece allorché il procedimento (o il processo) penale abbia avuto un qualsiasi altro esito (nuova archiviazione, come nella specie; ovvero sentenza di non luogo a procedere, per qualsiasi ragione processuale o sostanziale).

Consiglio di Stato, sez. II, sentenza 15 febbraio 2022, n. 1041
Pubblicato il 15/02/2022
N. 01041/2022REG.PROV.COLL.
N. 07013/2021 REG.RIC.
R E P U B B L I C A I T A L I A N A
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro ge nerale 7013 del 2021, proposto da
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall'a vvocato Claudio Salvagni, con domicilio
digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Ministero dell'Economia e delle Finanze, in persona del legale rappresentante pro
tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, con domicilio
digitale come da PEC da Registri di Gius tizia e domicilio fisico in Roma, via dei
Portoghesi, 12;
Comando Generale della Guardia di Finanza, non costituito in giudizio;
nei confronti
-OMISSIS-, -OMISSIS-, non costituiti in giudizio;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amminist rativo Regionale per la -OMISSIS- -
OMISSIS-, resa tra le parti.Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ministero dell'Economia e delle Finanze;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 25 gennaio 2022 il Cons. Fabrizio
D'Alessandri e udito per le parti l'avvocato Claudio Salvagni;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Parte appellante impugna la sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la
-OMISSIS-, Sez. IV, -OMISSIS-.
L'odierno appellante, già Brigadiere Capo del Corpo della Guardia di Finanza in
servizio presso la Compagnia di -OMISSIS-, nel 1996 è stato sottoposto dalla
Procura della Repubblica di -OMISSIS- al procedimento penale n. -OMISSIS-
R.G.N.R.
In particolare, la moglie in condizione di separazione del ricorrente aveva dichiarato
che il marito e alcuni di lui colleghi (tra i quali il Maresciallo F. Z.), in cambio di
somme mensili, comunicavano i turni di serv izio delle pattuglie del nucleo mobile
ad alcuni contrabbandieri, che potevano così programmare il trasferimento di merce
illegale.
Il procedimento è stato archiviato con Decreto del GIP presso il Tribunale di -
OMISSIS- in data 13 ottobre 2000, stant e l'assenza di riscontri obiettivi alle
dichiarazioni rese dalla moglie.
Il suddetto decreto di archiviazione è st ato comunicato dalla Procura al Comando
Provinciale della Guardia di Finanza di -OMISSIS-, in data 24 ottobre 2000.
Con provvedimento del 10 gennaio 2001, il Comandate provinciale comunicava al
Comando Regionale la propria proposta di archiviazione della vicenda anche sottoil profilo disciplinare, mutuando la moti vazione del provvedimento del GIP di -
OMISSIS-.
In data 2 novembre 2001, è stato sottoposto a interrogatorio dalla Procura di -
OMISSIS- il Maresciallo F. Z., il quale in tale occasione dichiarava che, per anni,
insieme all'odierno appellante e ad altri colle ghi aveva percepito da vari gruppi di
contrabbandieri una somma mensile, pari a ci rca tre milioni di lire, per evitare di
effettuare controlli in occasione delle azioni dei contrabbandieri stessi.
Sono state, dunque, riaperte le indagini dalla Procura di -OMISSIS-, che ha sentito
nuovamente anche la moglie dell'appellante.
Dall'iniziale fascicolo n.-OMISSIS- R.G.N.R. veniva stralciato il procedimento n. -
OMISSIS- R.G.N.R. per il quale, in data 21 agosto 2015, il P.M. di -OMISSIS-
chiedeva l'archiviazione sulla base delle seguenti argomentazioni: «È doveroso rilevare
che l'indagine a parere di questo ufficio, sia pur non raggiungendo per i motivi che si indicheranno
elementi sufficienti per procedere con l'esercizio dell'azione penale, hadocumentato fatti e circostanze
che fanno nascere fortissimi e m otivati dubbi sulla correttezza del comportament o tenuto dagli
appartenenti alla GDF, qui interessati, di cui alcuni ancora inservizio. È provato che hanno avuto
rapporti equivoci con pregiudica ti, che hanno avuto modo di stip ulare contratti con parenti degli
stessi, che in più di un'occasione hanno mostrato indebito interesse alle vicende processuali e penali
degli stessi senza una ragione d'ufficio.
A chiarire la portata del quadro negativo che li riguarda si citano due circostanze: - le dichiarazioni
di D." (l'ex moglie dell'appellante); - il comportamento, in preda al panico, di Z. F. e l'ex moglie
dell'appellante. Quest'ultima "nel 1995 rilasciò dichiarazioni, poi confermate a questo p.m. molti
anni dopo, che descrivevano comportamenti di collusione e corruzione, nonc hé di peculato da parte
del marito e dei colleghi in occasione delle loro attività, in particolare il sequestro di rilevanti quantità
di sigarette introdotte di contrabbando in Italia. Il quadro emergente dalle sue dichiarazioni descrive
a fosche tinte comportamenti che dovrebbero essere propri di appartenenti a gruppi dediti a delitti e
non di appartenenti alla GDF. Sullo sfondo emerge un'assenza di contro llo interno ed una lorosensazione di impunità, purtroppo non smentita dalle successive vicende... Il dato ulteriore è che in
data 12 dicembre 1996 il proc. n. -OMISSIS- è stato già archiviato. Non essendo emersi ulteriori
elementi non vi sono estremi per promuovere qui l'azione penale per gli stessi fatti", in conclusione
è stato chiesto che GIP "voglia disporre
l'archiviazione del procedimento per tutte le posizioni ed i reati iscritti per insufficienza degli elementi
probatori...".
Il GIP presso il Tribunale di -OMISSIS-, con proprio decreto del 23 maggio 2019,
ha quindi disposto l'archiviazione del procedimento nei confronti dei finanzieri
coinvolti, tra cui l'odierno appella nte, con la seguente motivazione: «si tratta di fatti
molto risalenti nel tempo e il fascicolo è stato trasmesso all'UfficioGIP ... in prossimità dei termini
di prescrizione, con specifico ri ferimento alla posizione di Z. F. ... lo stesso nel corso del suo
interrogatorio reso al PM ... ha fatto importanti ammis sioni circa ... il suo ruolo quanto meno
ambiguo durante le indagini in co rso: ... l'essere stato insieme ad altri colleghi 'stipendiato'
regolarmente (3-4 milioni di lire al mese a testa ) da un gruppo di contrabbandieri ... in cambio
di appoggi (... "di non appostarci nei loro punti quando contrabb andavano") tra il 1991 e il
1993 ... ciò premesso, richiamate le argomentazioni del PM e ritenuti tutti i fatti comunque
prescritti e non essendovi elementi utili per esercitare l'azione penale ... dispone l'archiviazione".
In seguito alla suddetta archiviazione, il Comandante Generale della Guardia di
Finanza, con atto del 9 ott obre 2019, ordinava la riapertur a di un'inchiesta formale
disciplinare nei confronti dell'appellante in quanto il Sovrintendente, all'epoca dei
fatti "- percepiva con cadenza mensile e unitamente ad altri militari, consistenti somme di denaro,
dai 3 ai 4 milioni di vecchie lire , da contrabbandieri che operavano nell'area varesina. In cambio,
si agevolava per adoperare il passaggio fraudolento di merce attraverso il confine di Stato, omettendo
i controlli e fornendo notizie su i turni di servizio e sulla disloc azione delle pattuglie operanti,
Provincia di -OMISSIS- nel period o compreso tra il 1991 e il 1994; - intratteneva rapporti con
noti pluripregiudicati dediti, nel varesotto, al traffico di sostanze stupefacenti [...] ricevendo da
quest'ultimo soldi o altra utilità consistente in un orologio di ingente valore destinato alla consorte;Provincia di -OMISSIS-, confine italo-svizze ro dall'anno 1994 al 1 996. Tali condotte
determinavano l'avvio di un procedimento penale per le ipotesi di corruzione e peculato, conclusosi
con decreto di archiviazione em esso dal G.I.P. del Tribunale di -OMISSIS- in data 23 maggio
2019 (fascicolo processuale ac quisito dall'Amministrazione il successivo 15 luglio). I
comportamenti tenuti configuravano gravissime violazioni dei doveri di correttezza, lealtà e fedeltà
assunti con il giuramento e connessi allo status di appartenente alla Guardia di Finanza, nonché
delle rivestite qualifiche di polizia giudiziaria e tributaria, anche alla luce dell'anzianità di servizio
maturata all'epoca dei fatti, così manifestando carenza di qualità morali e di carattere e non
adeguata consapevolezza dei propri obblighi. Gravissimo il nocu mento arrecato all'immagine e al
prestigio del Corpo".
L'Ufficiale Inquirente, con atto dell'11 ottobre 2019, contestava nei medesimi
termini gli addebiti nei confronti dell'odierno appellante.
Nel rapporto finale dell'Ufficiale Inquirente del 27 dicembre 2019 veniva
evidenziato come, dalle indagini svolte, emergessero profili di possibile
responsabilità dell'odierno appellante (nel frattempo adibito a compiti interni a
supporto dell'ufficio ed estromesso dal servizio operativo) per ipotesi di peculato e
corruzione " sebbene nei confronti del militare non sia stata esercitata l'az ione penale e il
procedimento penale sia stato poi archiviato per prescrizione"; si proponeva pertanto, nei
confronti dello stesso, l'avvio di un nuovo procedimento di stato.
Il Comandante Generale della Guardia di Finanza, con atto del 17 febbraio 2020,
deferiva l'appellante al giudizio di una Commissione di Disciplina, contestualmente
nominata.
All'esito del giudizio svolto l'organo collegiale, come da verbale del 26 maggio 2020,
giudicava l'appellante -OMISSIS- «non meritevole di conservare il grado».
Da ultimo, con provvedimento del 17 settembre 2020, il Comandante generale, dato
atto che «le gravi responsabilità disciplinari in ordine ai fatti contestati ... sono state pienamente
acclarate nel corso dell'inchiesta formale mediante l'attività istruttoria operata dall'Ufficialeinquirente; Ritenuto che sia pienamente condivisibile il giudizio di non meritevolezza a conservare
il grado formulato dalla Commissione di disciplina a carico dell'inter essato ...; Ritenuto che
l'Amministrazione ha facoltà di procedere a un autono mo apprezzamento dei fatti materiali che
hanno costituito oggetto del proc edimento penale, in quanto il decr eto di archiviazione non esplica
efficacia di giudicato ai fini delle valutazioni disciplinari ai sensi dell'art. 653 c.p.p.; Osservato che
- la condotta ascritta ...denota in dubbiamente gravissime carenze di qualità morali e di carattere
...; - il sovrintendente, con la propria condotta, fortemente lesiva della dignità, dell'immagine e del
prestigio del Corpo ha ingenerato dubbi sull'operato degli appartenenti all'Istituzione e recato sicuro
nocumento al superiore interesse pubblico; - il disvalore ... è ancorapiù demarcato dalla circostanza
che l'interessato con la propria condotta è venuto meno ai superiori doveri di correttezza, fedeltà,
lealtà e rettitudine assunti con ilgiuramento: - l'evidente gravità della condotta configura un'assoluta
incompatibilità di status nei confronti dell'inquisito, tale da imporre l'adozione di un provvedimento
di natura espulsiva a carico de l medesimo; Ritenuto che ... sia, qui ndi, doveroso disporre ... la
sanzione della perdita del grado per rimozione ai sensi dell'art. 1357 comma 1 lett. d) del
richiamato C.O.M., considerando la: - equa e proporzionata alla gravità della condotta sopra
stigmatizzata e dolosamente post a in essere dal militare; ..., determinava che parte ricorrente
perdesse il grado per rimozione con conseguente iscrizione d'ufficio nel ruolo dei militari di truppa
dell'Esercito Italiano senza alcun grado".
L'odierno appellante ha impugnato il su indicato provvedimento sanzionatorio
dinanzi al T.A.R. -OMISSIS-, che con la sentenza in questa sede gravata ha rigettato
il ricorso.
L'odierno appellante ha gravato la sentenza in questione formulando i seguenti
motivi di appello:
1) Eccesso di potere per violazione del principio del " ne bis in idem". Erronea
applicazione dell'art. 1371 del d.lgs. 66/2010.
Sostiene parte ricorrente che la sentenza gravata avrebbe erroneamente escluso la
violazione del principio del ne bis in idem , in quanto in base a tale principio non èpossibile, come invece ha ritenuto il T.A.R. , instaurare per una medesima condotta
più procedimenti disciplinari nel corso del tempo.
Secondo l'appellante, infatti, la norma di cui all'art. 1371 d.lgs. n. 66/2010 deve
essere letta e interpretata nel senso che una fattispecie concreta non può costituire
oggetto di plurime decisioni disciplinari.
I fatti che hanno condotto al procedimento disciplinare, all'esito del quale è stato
emesso il provvedimento espulsivo impugnato, sono i medesimi già valutati
dall'amministrazione in precedenza con una pronuncia di archiviazione.
2) Eccesso di potere per violazione dell'art.117 del D.P.R. 10.01.1957 n. 3 e dell'art.
1393 del d.lgs. n. 66/2010. Violazione di legge, artt. 58, 59 D.P.R. n. 545/1986;
Contesta parte appellante che la P.A., avrebbe dovuto avviare il procedimento
disciplinare sin dal 2001 (interrogatorio de llo Z.); momento a partire dal quale la
suddetta amministrazione è venuta a conos cenza di potenziali fatti di rilevanza
disciplinare e, certamente, non attender e oltre 18 anni l'esaurimento di un
procedimento penale che non è mai stato avviato attraverso l'esercizio dell'azione
penale.
Inoltre, la sentenza impugnata deve esse re ulteriormente censurata per violazione
degli artt. 58 e 59 del D.P.R. n. 545/19 86. L'art. 59, comma 1, stabilisce che "il
procedimento disciplinare deve essere instaurato senza ritardo" e la clausola "senza
ritardo" costituisce la "stregua di riferi mento per la valutazione in concreto, nelle
singole fattispecie, del tempo trascorso tra la conoscenza dei fatti da parte
dell'Amministrazione e la contestazione degli addebiti all'interessato.
Allo stesso modo, l'art. 103, comma 2, D.P.R. n.3/1957 prescrive che la
contestazione degli addebiti debba avvenire "subito".
Tra la data di accertata conoscenza dei fatti, riconducibile all'interrogatorio dello Z.,
in data 2.11.2001, e l'avvio del procedimen to disciplinare sono trascorsi circa 18
anni, un tempo che non può certo ritenersi rispondente a "ragionevole prontezza".Né alcun procedimento penale era stato formalmente instaurato essendo la vicenda
definita con l'archiviazione.
3) Eccesso di potere per violazione dell'art. 1392, comma 1, del d.lgs. n. 66/2010.
Violazione dell'art. 64, comma 2, c.p.a.. Erronea applicazione degli artt. 2699 e 2700
c.c.. Eccesso di potere per illogicità e viol azione dell'art. 1370, comma 1, d.lgs. n.
66/2010.
Parte appellante deduce che, relativamente all'osservanza dell'art. 1392, comma 1,
d.lgs. n. 66/2010, il T.A.R. muove dalla premessa che " il dies a quo per il computo del
suddetto termine (90 giorni dalla conoscenza integrale del decreto di archiviazione) deve essere
individuato nella data del 15.07.2019, tenuto conto che nell'ordine di inchiesta e nelrapporto finale
della stessa tale giorno era indicato come data di ricezione del decreto di archiviazione da parte della
Guardia di Finanza e che i provvedimenti (ordine di inchiesta e rapporto finale) costituiscono "atti
pubblici ai sensi degli artt. 2699 e 2700 c.c. e come tali fanno prova dei fatti in essi attestati fino
a querela di falso"; tutto ciò per giungere alla conclusione che "i l ricorrente non può efficacemente
contestare la veridicità della data nella presente sede e il temine per la contestazione degli addebiti
andava a scadere il 13.10.2020" e l'Amminis trazione ha formulato la contestazione
l'11.10.2020, "dunque nella piena osservanza del termine prescritto".
Al riguardo:
- la sentenza gravata commette un chiaro travisamento dei fatti laddove afferma che
la data del 15.07.2019 sia indicata nell'ordine di inchiesta e nel rapporto finale come
data di ricezione del decreto di archiviazi one, in quanto l'ordine di inchiesta indica
la data del 15.07.2019 come data di acquisizione del fascicolo processuale, così come
il rapporto finale che si esprime negli stessi termini e, in sostanza, in data 15.07.2019
sarebbe stato acquisito il fascicolo processuale e non copia conforme del decreto di
archiviazione;
- la P.A. non avrebbe assolto l'onere di provare l'estrazione di copia conforme del
decreto di archiviazione del 23.05.2019, depositandola agli atti del presente processo,e ciò al fine di evitare l'eccezione di decadenza formulata da questa difesa nel ricorso
introduttivo e nella memoria conclusiva, ai sensi e per gli effetti dell'art. 1392,
comma 1, d.lgs. n. 66/2010;
- la copia conforme del decreto di archiviazione sarebbe stata acquisita in epoca
precedente al 26.06.2019, e tale ricostruzi one dei fatti non avrebbe ricevuto alcuna
contestazione da parte della P.A., e sarebbe prova dalla nota di richiesta di visione
del fascicolo del PM fatta dalla Guardia di Finanza il 26.06.2019;
- sarebbe, inoltre, erronea l'argomentazione del T.A.R. secondo cui la data del
15.07.2019, in quanto contenuta nell'ordine di inchiesta e nel rapporto finale, sia da
considerare non censurabile, ritenendo tali provvedimenti atti pubblici ai sensi degli
artt. 2699 e 2700 c.c.. L'ordine di inchiestae il rapporto finale dell'ufficiale inquirente
non sarebbero atti pubblici e non necessitava la querela di falso per smentire le loro
risultanze.
4) Eccesso di potere per violazione dell'art. 1370 d.lgs. n. 66/2010. Difetto di
motivazione e violazione dell'art. 88 , comma 2 lett. d) C.P.A.. Manifesta
contraddittorietà in ordine alla valutazione dei precedenti e "successivi" di carriera.
Violazione dell'art. 3 L. n. 241/1990.
L'appellante critica il passaggio motivazionale della sentenza gravata secondo cui
"Non vi è invece alcuna contraddittorietà nell'avvenuta assegnazione di incarichi di responsabilità
al -OMISSIS- nel corso della sua carriera. L'Amministrazione è infatti venuta a conoscenza solo
nel 2019 del nuovo procedimento penale. In tale momento il ricorrente veniva allontanato dalle
mansioni operative e adib ito a soli compiti d'uffi cio in attesa della conc lusione del procedimento
disciplinare avviato. Nessun ulteriore incarico di responsabilità gli veniva affidato. La circostanza
che in epoca antecedente, allorqua ndo il sig. C. non era risultato destinatario di alcuna sanzione
disciplinare, il ricorrente venisse adibito a compiti di elevata respon sabilità è indice di coerenza
nell'operato della P.A. , non già di contraddittorietà nell'azione amministrativa".Tale conclusione si fonda sulla preme ssa che l'Amministrazione sia venuta a
conoscenza del nuovo procedimento penale solo nel 2019. In realtà
l'Amministrazione era a conoscenza del procedimento penale sin dall'origine
essendo delegata all'indagine, ha part ecipato all'interrogatorio di Z. e ha
costantemente monitorato l'andamento del procedimento penale.
5) Contraddittorietà e manifesta illogicità della motivazione della sentenza TAR
impugnata in relazione alla valutazione de l materiale istruttorio. Omessa pronuncia
relativamente al denunciato difetto di istruzione del procedimento disciplinare.
Parte appellante critica il seguente passaggi o motivazionale della sentenza gravata:
"Nel quarto mezzo di gravame si sostiene che la sanzione inflitta sarebbe sproporzionata. 4.1 Sul
punto appare necessario premettere che l'Amministrazione gode di discrezionalità dell'esercizio del
proprio potere disciplinare, sicché le determinazioni finali del procedimento disciplinare possono
essere censurate solo in caso di evidenti errori o di manifesta illogicità (cfr., fra le tante, Consiglio di
Stato, Sezione IV, sentenza n. -OMISSIS-, con la giurisprudenza ivi richiamata). Nel caso di
specie, sia la relazione finale dell'indagine disciplinare, sia il provvedimento impugnato, mettono in
evidenza la gravità delle condotte poste in essere reiteratamente dal Sig. C..., che ha percepito per
lungo tempo somme di de naro da soggetti criminali. Si tra tta, come correttamente rilevato nel
provvedimento del Comando Generale, di comportamenti molto gravi, in evidente contrasto con il
ruolo ricoperto dal Sig. C. nella Guardia di Finanza e tali da pregiudicare altresì l'immagine del
Corpo di appartenenza e la fiducia che la collettività ripone nel medesimo. Si ricordi inoltre che, con
riguardo alla sanzione disciplinare inflitta (perdita del grado per rimozione, ai sensi dell'art. 1357
comma 1 lettera "d" del D. Lgs. 66/2010), la giurisprudenza esclude la necessità di una
motivazione dettagliata, allorché le condotte siano di gravità tale da escludere un ridimensionamento
della sanzione (così Consiglio di Stato, Sezione IV, sentenza n. 2107/2020)."
Inoltre, continua l'appellante "Nel punto 4.1, pag.15 della se ntenza, il TAR organizza la
propria argomentazione richiamandosi inizialmente alla pronuncia n. -OMISSIS- di codesto
Collegio al fine di attribuire all'Amministrazione la piena discrezionalità nell'esercizio del proprioSecondo l'appellante il T.A.R. non avrebbe dovu to denegare le richieste istruttorie
avanzate dall'appellante ritenendo che "quanto all'escussione dei te stimoni chiesti dal Sig.
C..., l'Ufficiale inquirente nel procedimento disciplinare ha compiutamente motivato le ragioni che
hanno indotto ad escluderne l'audizione, in quanto gli stessi non avrebbero potuto aggiungere altri
elementi rispetto a quelli risultanti dai documenti".
Per quanto attiene, invece, al passaggio motivazionale con il quale il T.A.R., a
sostegno delle proprie determinazioni, ritiene che il procedimento disciplinare risulti
fondato anche su riscontri compiutamente ricostruiti dalla Procura, l'appellante ne
stigmatizza la caratterizzazione in te rmini di aspecificità che impedisce
sostanzialmente l'esercizio del diritto di difesa e di formulare una qualsivoglia
censura che non sia quella appena rilevata, ovverosia in termini di sostanziale assenza
di motivazione per palese genericità dell'enunciato espresso dal giudice di primo
grado.
L'Amministrazione non avrebbe, inoltre, verificato la credibilità soggettiva del
collaboratore di giustizia, che ha indicato l'appellante come avente frequentazioni
con soggetti mafiosi, né l'attendibilità oggettiva delle dichiarazioni rese e l'esistenza
dei riscontri esterni di natura individualizzante necessari a confermare l'attendibilità
delle dichiarazioni.
A tale riguardo, il provvedimento espulsiv o non avrebbe tenuto in considerazione
quanto emerge, in tal senso, sulla credibilitàdel collaboratore risultante dalla richiesta
di archiviazione del 21.8.2015.
Il collaboratore di giustizia nelle sue "confessioni" ha negato fatti accertati
nell'indagine a suo carico e affermato co se che invece sono del tutto smentite, sia
rispetto ad episodi concreti sia a responsabilità di terze persone che palesemente ha
voluto proteggere.
Con riferimento alle dichiarazioni della moglie dell'appellante, è stata rilevata
l'assenza del vaglio afferente alla credibilità soggettiva della medesima, anche tenuto
conto dei suoi sentimenti di rancore nei confronti dell'ex coniuge.
7) Eccesso di potere per violazione dell'art. 1370 d.lgs. n. 66/2010. Difetto di
motivazione e violazione dell'art. 88, comma 2 lett. d) C.P.A.. Violazione dell'art. 3
L. n. 241/1990.
L'appellante critica l'argomentazione della sentenza gravata, sulla supposta
violazione dell'art. 1370 d.lgs. n. 66/2010, secondo cui il procedimento disciplinare
ha carattere di procedimento amministrativo e il richiamo alla rilevante gravità dei
comportamenti tenuti dal militare sia suffici ente per l'osservanza delle disposizioni
stabilite dal d.lgs. n. 66/2010 senza che "l a declaratoria sulla irrilevanza delle
memorie difensive ... richieda una analit ica e dettagliata motivazione volta a
confutare analiticamente le memorie stesse".
8) Omessa pronuncia sul quinto motivo de l ricorso introduttivo specificato anche
nella memoria conclusiva. Eccesso di pote re per omessa motivazione. Violazione
art. 88, comma 2, lett. d) C.P.A.. Violaz ione dell'art. 112 C.P.C. del principio di
corrispondenza tra il chiesto e il pronunciat o. Violazione dell'art. 3 della legge
241/1990;
Il T.A.R. avrebbe omesso di esaminare le argomentazioni contenute nel quinto
motivo del ricorso introduttivo e meglio specificate, poi, nel quinto motivo della
memoria conclusiva.
La carenza motivazionale del provvedimento sanzionatorio sarebbe chiaramente
rinvenibile laddove il Comandante Generale della G. di F. ha motivato la scelta della
sanzione limitandosi a rilevare una condotta "fortemente lesiva della dignità,
dell'immagine e del prestigio del Corpo", taleda ingenerare "dubbi sull'operato degli
appartenenti all'Istituzione" e tale da recare "sicuro nocumento al superiore
interesse pubblico", tenuto conto del "disvalore che esprimono detti accadimenti,
ancor più demarcato dalla circostanza che l'interessato con la propria condotta è
venuto meno ai superiori doveri di corrette zza, fedeltà, lealtà e rettitudine assunti
con il giuramento" e "l'evidente gravità della condotta configura una assoluta
incompatibilità di status nei riguardi dell'in quisito, tale da imporre l'adozione di un
provvedimento di natura espulsiva a carico del medesimo".
L'utilizzo di espressioni di tal fatta in funzione motivazionale, rilevandosi "adattabili
in sostanza a ogni e qualsiasi violazione", mostrerebbero come il provvedimento
espulsivo non contenga, conseguentemente , una legittima motivazione ai sensi
dell'art. 88, comma 2, lett. d) e sia viziato da eccesso di potere.
L'Amministrazione avrebbe riportato genericamente all'intern o della motivazione
del provvedimento espulsivo le declaratorie espresse nella circolare n. 116242/109
del 11.7.2006 della G. di F., che riporta i comportamenti che determinano la
rimozione del grado, senza effettuare una specifica valutazione del caso concreto.
9) Illegittimità ed erroneità della sentenza per mancata corrispondenza tra chiesto e
pronunciato e conseguente violazione dell'art. 112 c.p.c. e dell'art. 39 del D.lgs. 2
luglio 2010 n. 104. Difetto as soluto di esame e, quindi, di motivazione in ordine ai
motivi indicati nella memoria conclusi va del 05.03.2021. Eccesso di potere per
disparità di trattamento.
L'appellante ha rilevato l'omessa pronuncia da parte del giudice di primo grado su
censure e motivi di impugnazione contenuti nella memoria del 05.03.2021.
Nello specifico l'appellante censura che:
- il T.A.R. non avrebbe esaminato le specifiche ragioni a sostegno del primo motivo
contenuto nella memoria conclusiva ed afferenti alla violazione del principio del "ne
bis in idem" pagg. 1-4 della memoria (infatti il TA R, su tale argomento, si è limitato
ad esaminare unicamente pag. 4 del ricorso introduttivo);
- il terzo motivo della memoria conclusiva – pagg. 6,7 e 8 – non è stato esaminato.
Non è stata esaminata, altresì, l' istanza a che il tribunale ordinasse
all'amministrazione il deposito della documentazione attestante la data esatta di
conoscenza del decreto di archiviazione, contenuta nel motivo indicato;
- per quanto attiene al quinto motivo (sempre della memoria conclusiva) il T.A.R.
non avrebbe analizzato le censure (decisive ) relative al provvedimento espulsivo e
consistenti nell'utilizzo, nel medesimo provvedimento, di espressioni di stile;
- il punto 2.3 della sentenza (pag. 12) non si confronta affatto con il sesto motivo
contenuto nella memoria conclusiva. Stesso discorso vale per il settimo motivo della
memoria che non viene in alcun modo analizzato dal T.A.R.
- con riferimento al nono motivo, concernente le specifiche di cui alla disparità di
trattamento, il medesimo non è stato esaminato;
- in relazione al mancato esame della me moria conclusiva, no n può non rilevarsi
come l'Amministrazione non potesse rite nersi esente dall'obbligo di specifica
contestazione in relazione alle argomentazioni versate nella suddetta memoria, la
quale, non solo non è stata esaminata da l T.A.R., ma non ha ricevuto alcuna
contestazione da parte dell'Avvocatura dello Stato neppure in sede di discussione,
all'udienza del 7.4.2021.
I fatti posti alla base delle argomentazioni difensive di siffatta memoria sono stati
enunciati in maniera specifica nonché ad eguatamente circostanziati, giacché, per
poter essere la contestazione specifica – co me richiede l'art. 64, comma 2, c.p.a. –
sarebbe stata necessaria (da parte della P.A. ) una contestazione allegata in termini
altrettanto specifici. In applicazione del principio di non contestazione, codificato
dall'art. 115 c.p.c. e dall'art. 64, comma 2, cod. c.p.a., i fatti dedotti nella memoria
conclusiva (ad esempio, l'allegazione circal'estrazione di copia conforme del decreto
di archiviazione in data precedente al 26.06.2019) e non contestati dovevano
considerarsi provati;
- quanto al punto 3.4 della sentenza, il T.A.R. avrebbe utilizzato espressioni
apodittiche e non argomentate. Erroneamen te il TAR ha rigettato anche tale
doglianza, mancando di dar conto delle ragioni per cui, pur essendo stati, l'appellante
e il G. entrambi parte del medesimo procedimento penale e indagati per i medesimi
fatti, il secondo non sia stato investito da alcun procedimento disciplinare anche alla
luce del fatto che la richiesta di archivia zione e il successivo provvedimento ex art.
409 c.p.p. si palesano del medesimo tenore.
10) Error in procedendo. Violazione dell'art. 64, comma I, C.P.A..
L'appellante censura la difformità dei fatti rappresentati della sentenza gravata
rispetto a quelli oggettivamente risultanti dagli atti richiamati dal provvedimento
impugnato e, in particolare:
- dalla comparazione di quanto asserito dal giudice di prime cure e le dichiarazioni
del G.I.P. presso il Tribunale di -OMISSI S- emerge, come il medesimo non abbia
disposto l'archiviazione in data 13 ot tobre 2000 semplicemente per assenza di
riscontri alle accuse della moglie dell'appellante, bensì: 1. perché appare inutile ogni
ulteriore attività istruttoria in quanto si tra tta di atti risalenti indietro nel tempo; 2.
perché la stessa denunciante non ha indicato elementi oggetto di possibile verifica
essendosi limitata a formulare accuse generiche non ancorate ad episodi specifici;
- emergerebbero discrepanze nel fatto descritto in sentenza e il reale quadro fattuale.
Relativamente alle dichiarazioni dal T.A.R. attribuite al Pubblico Ministero nella
richiesta di archiviazione, viene indi cato che le medesime sono state
opportunamente "ritagliate" e, peraltro, s ono state omesse alcune argomentazioni
decisive in funzione proprio de lla richiesta di archiviazione. " Ad esempio, il T.A.R.
omette, irragionevolmente, di riportare le considerazioni afferenti lo Z... e contenute nelle pagine 3-
4 della richiesta di archiviazione – doc.n.4, ossia: "quando si diffuse la notizia della collaborazione
di P., Z. venne preso letteralmente dal panico. Perse il controllo e pose in essere una serie di azioni
che, sia pur non confessorie, dimostrano l'effetto che su di lui aveva avuto il solo sapere che P. potesse
rivelare fatti ancora ignoti. Cerca contatti, indebiti, con appartenenti alla G.di F. in servizio presso
la Procura per apprendere notizia sulla collaborazione di P., e poi si reca dal suo comandante di
compagnia nel tentativo di anticipare eventuali accuse e "scaricare" su altri colleghi ... omissis ...
Venne allora interrogato e le sue dichiarazioni confermarono il quadro suddetto. Non ha ammesso
reati, ma non ha potuto negare i suoi contatti ed affari con pregiudica ti o con persone a loro
strettamente legati ... omissis ... Anche innanzi al Pm, pur senz a accusarli di reati, indica
comportamenti dei suoi colleghi N., P. e altri, potenzialmente capaci in prospettiva di ribaltare su
di loro le responsabilità eventualmente accertate." L'omissione praticata dal T.A.R. viene censurata
in quanto, in assenza del corretto richiamo delle argomentazioni esternate dal Pubblico Ministero,
si smarrisce come lo Z., indicato dal TAR come"testimone d'accusa" nel procedimento disciplinare,
fosse persona non attendibile, addi rittura propensa a "ribaltare (sui colleghi, inciso nostro) le
responsabilità eventualmente accertate".
Quanto alle dichiarazioni della moglie dell'appellante, il T.A.R. avrebbe omesso di
riportare che " le sue dichiarazioni vennero raccolte all'epoca nel procedimento n. -OMISSIS-,
trattato da altro PM. In questa se de D. le ha ripetute, ma non ha potuto portare prove ulteriori
rispetto ad allora, e resta che fo ndamentalmente si basavano sui racconti dell'ex marito" (pag. 4
della richiesta di archiviazione – doc.n.4). Risul tano, poi, assolutamente omesse le osservazioni
afferenti G. G. e contenute a pag. 5 della richiesta di archiviazione. Nella ricostruzione fattuale
operata dalla sentenza qui impugnata, non è possibile prescindere dalla "posizione" del G. e dalle
dichiarazioni da questo espresse, tenuto conto che (pag. 3 sentenza) il giudice di prime cure fa proprie
solo alcune argomentazioni del Pubblico Ministero che, nella richiesta di archiviazione, attribuisce
al C. "rapporti equivoci con pregiudicati". In realtà, il TAR manca di rilevare che l'unico
pregiudicato cui si riferisce il PM, nella citata richiesta di archiviazione, è tale G. G.che il medesimo
pubblico ministero bolla come inattendibile".
La ricostruzione dei fatti operata dal T. A.R. non si esaurirebbe con il parziale
richiamo delle emergenze di cui alla richie sta di archiviazione, ma si estenderebbe
all'altrettanto parziale richiamo delle dichiarazioni del GIP che, con proprio decreto
del 23 maggio 2019, ha disposto l'archiviazione del procedimento nei confronti dei
finanzieri coinvolti. Praticando una comparazione tra quanto emerge dalla
ricostruzione dei fatti del T.A.R. e il decret o di archiviazione del GIP, si noterebbe
che il giudice di prime cure "alleggerendo" le argomentazioni desunte dal decreto
della parte appena richiamata, non fa che porre l'accento su alcuni appartenenti alla
G. di F. ritenuti "stipendiati" regolarmente in cambio di appoggi, quando, invece, il
senso delle affermazioni del GIP è quello che gli elementi raccolti non sono utili per
esercitare l'azione penale.
11) Sul rigetto della domanda risarcitoria.
Parte ricorrente, infine, contesta il rigetto della domanda risarcitoria formulata nel
ricorso di primo grado.
Si è costituta in giudizio l'Amministrazi one, resistendo al ricorso e depositando
memoria difensiva.
Parte appellante ha depositato memoria di replica e un'ulteriore memoria difensiva.
L'appello è stato trattenuto in decisione all'udienza pubblica del 25.1.2022.
DIRITTO
1) L'appello si rivela fondato.
2) Costituisce, infatti, motivo dirimente difondatezza del gravame la circostanza che
il procedimento disciplinare inizialmente avviato è stato archiviato (e, comunque, lo
stesso non è proseguito) in seguito all'archiviazione del procedimento penale.
Il procedimento disciplinare – illegittimame nte, ciò non essendo consentito dalla
legge – è stato successivamente riaperto, in assenza delle condizioni tassativamente
previste dall'art. 1393 del D.Lgs. 15/ 03/2010, n. 66 ("codice dell'ordinamento
militare") a seguito della riapertura del proced imento penale in relazione agli stessi
fatti, in considerazione di ulteriori elementi istruttori (quelli ivi acquisiti per effetto
della riapertura delle indagini).
In tal guisa l'Amministrazione ha preterme sso la doverosa considerazione che, a
causa dell'originaria apertura e la successi va prima archiviazione del procedimento
disciplinare, il relativo potere sanzionatorio si era già interamente consumato, in
quanto la legge permette di procedere nuovamente all'esercizio del potere sugli stessi
fatti, mediante la riapertura del procedimento disciplinare, nel solo caso in cui sia
sopravvenuta in sede penale una sentenza irrevocabile di condanna, ai sensi del
comma 3 del già nominato art. 1393 del codice dell'ordinamento disciplinare; e non
invece, dunque, allorché il procedimento (o il processo) penale abbiano avuto un
qualsiasi altro esito (nuova archiviazione, come nella specie; ovvero sentenza di non
luogo a procedere, per qualsiasi ragione processuale o sostanziale).
Ciò è fatto palese dal testo del suindicato terzo comma secondo cui "Se il procedimento
disciplinare si conclude senza l'irrogazione di sanzioni e il processo penale con una sentenza
irrevocabile di condanna, l'autorità competente riapre il procedimento disciplinare per valutare le
determinazioni conclusive all'esito del giudizio penale. Il procedimentodisciplinare è riaperto, altresì,
se dalla sentenza irrevocabile di condanna risulta che il fatto addebi tabile al dipendente in sede
disciplinare può comportare la sanzione di stato della perdita del grado pe r rimozione, ovvero la
cessazione dalla ferma o dalla rafferma, mentre è stata irrogata una diversa sanzione".
La giurisprudenza amministrativa, pronunci andosi su fattispecie aventi carattere di
analogia, ha confermato il carattere eccezionale dell'istituto della riapertura del
procedimento disciplinare per le forze armate e di polizia, confinato a casi tassativi
(T.A.R. Veneto Venezia Sez. I, 20/01/2020,n. 55, sulla riapertura del procedimento
disciplinare per le forze di pubblica sicurezza possibile in melius solo in presenza
nuovi elementi di prova non conosciu ti e/o non conoscibili all'epoca del
procedimento).
D'altra parte, elementari ed evidenti esigenze di certezza e di garanzia caratterizzanti
il settore dei procedimenti disciplinari a carico dei pubblici dipendenti non
ammettono in alcun modo un'opzione ermeneutica dalla portata sostanzialmente
integrativa del dato normativo.
In particolare, laddove la normativa dispone che il procedimento disciplinare già
concluso possa essere riaperto solo al ri correre di alcune tassative condizioni
(emersione di nuove prove le quali possano condurre al proscioglimento
dell'incolpato, ovvero ad una sanzione di minore gravità), non lascia margini per
ammettere che la medesima disposizione preveda la riapertura del procedimento
disciplinare in tutte le ipotesi in cui ciò avvenga in senso sfavorevole per il
dipendente (Cons. Stato Sez. VI, 4/2/2010, n. 516).
In tal senso l'indicata disposizione del comma 3 dell'art. 1393 del codice
dell'ordinamento militare, al pari di quell a del comma 2 del medesimo articolo che
consente la riapertura del procedimento dopo la comminazione di una sanzione
disciplinare in caso di sentenza irrevoc abile di assoluzione, risultano chiaramente
ispirate a un principio di favor per l'incolpato, sicché è palese che non ammettano
integrazioni meramente interpretative in malam partem.
Va dunque affermato, in a ccoglimento dell'assorbente mo tivo di appello che si è
esaminato, che la succitata normativa (art . 1393 c.o.m.) non consente la riapertura,
per qualsivoglia ragione, di un procedimento disciplinare che sia stato archiviato –
fuori dai casi di modifica in bonam partem del suo esito, evidentemente non di
archiviazione, allorché le sopravvenienze probatorie possano dar adito a un più mite
esito disciplinare rispetto a quello già applicato – se non che nel solo caso in cui sia
sopravvenuto il passaggio in giudicato di una sentenza di condanna del dipendente:
solo in tale ipotesi, il procedimento disciplinare può (ossia deve) essere riaperto, per
adeguarne l'esito al giudicato penale sopravvenuto (e quand'anche in malam partem).
Tale principio risulta violato nella vice nda esaminata, avendo l'Amministrazione
riaperto – perciò illegittimamente – il pr ocedimento disciplinare (e peraltro a
distanza di anni) sul rilievo che in sede penale, a seguito di nuove indagini non
seguite però da alcun giudicato di condanna, fossero emersi ulteriori elementi
probatori a riprova della colpevolezza del dipendente, anteriormente non valutabili;
laddove invece, come si è chiarito, siffa tta sopravvenienza non è normativamente
idonea a consentire la riapertura in malam partem del procedimento sanzionatorio
amministrativo.
A sostegno di siffatta conclusione basta la piana considerazione del dato normativo
applicabile; nondimeno, a suo ulteriore fondamento, merita aggiungersi il rilievo che,
diversamente opinando, risulterebbe del tutto eluso non solo il principio del ne bis in
idem che permea di sé il diritto sanzionatorio, ma anche e soprattutto l'esigenza, più
volte rimarcata anche dalla giurisprudenza costituzionale, che il procedimento de
quo debba concludersi entro termini perentori dal suo avvio (salve le tassative ipotesi
di sospensione), che non potrebbero mai esser tali ove si ammettesse la reiterabilità
del suo dies a quo per mero effetto della riapertura (sempre possibile in ogni
momento) dell'indagine penale e della sua successiva archiviazione.
3) Per le suesposte ragioni l'appello va a ccolto, con assorbimento degli altri suoi
motivi.
Quanto alle spese di lite, il Collegio ritiene che ricorrano i presupposti per disporne
la compensazione – non già per le specifich e circostanze inerenti alla controversia,
non previste dalla legge processuale come motivo di compensazione e peraltro a
fronte di un dato normativo chiaro e univoco che l'Amministrazione ha disatteso –
bensì per la violazione da parte dell'atto di appello (di circa 105.000 caratteri), in
assenza di autorizzazione presidenziale, dei limiti dimensionali massimi da rispettare
nella redazione degli atti processuali pr evisti del cosiddetto decreto sinteticità
(d.P.C.S. 22.12.2016, n. 167), fissati ai se nsi dell'art 13-ter delle disposizioni di
attuazione del c.p.a., così come novellato dal d.l. n. 168/2016, convertito in legge n.
197/2016.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Seconda), definitivamente
pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l'effetto, in